[ 王学孟 ]——(2006-6-27) / 已阅55492次

从全国人大常委会的立法解释和“两高”的司法解释中可以看出，全国人大常委会和“两高”对国家机关工作人员均作出了扩大解释，把一些非国家机关的组织中从事公务的人员解释为刑法第九章渎职罪所规定的国家机关工作人员。总体上看，这些解释对国家机关工作人员主要以“公务论”，但又带有“身份论”的性质。所谓公务论是以行为人是否履行公务判断其是否构成滥用职权罪的主体，所谓的身份论是以行为人是否是国家机关的工作人员来判断其是否构成滥用职权罪的主体。
笔者认为，刑法将滥用职权罪以及渎职犯罪主体的规定为“国家机关工作人员”有其历史和现实的原因：中国传统上讲究人的出身，即所谓的身份，古代的刑不上大夫也就是这种“身份论”的代表。新中国建国后关于阶级的划分也是“身份论”的反映，并且这种“身份”主要来自于父辈，具有继承性。所以，在潜意识中，即使是精英也逃不过这种潜意识的摆布，表现在立法中就是一些法条中的犯罪主体带有“身份论”的立场。“身份论”与计划经济时代的人事关系是适应的，但与现有的市场经济体制下的人事关系是有出入的，已经不适应了。
（二），滥用职权罪的主体范围争论的原因。
1，我国的特殊国情。我国是中国共产党领导的人民民主专政的社会主义国家。中国共产党在国家事务中起领导作用，党政还没有在实质上分开，并且在相当长时期内无法分开。其他民主党派参政议政，对国家事务也负有一定的责任，这些党派中的人员是否也能构成滥用职权罪的主体，也是有争论的问题。
2，行使国家权力的机构众多。国家事务不全由国家机关行使，有些国家权力是由非国家机关行使的，在机构改革过程中，有些原来认为是国家机关的，被排除国家机关行列，但仍行使一定的国家权力，有的国家权力以授权的形式由非国家机关行使。这些行使国家权力的机构或组织的工作人员在行使国家权力中滥用职权的行为与国家机关工作人员滥用职权具有相似性，依据罪刑相适应的原则以及公平的原则，这些工作人员一样应该与国家机关工作人员一样以相同的罪名处理。
3，滥用职权罪打击对象的扩张性。滥用职权罪保护的客体是国家机关的正常管理活动，打击的对象是国家机关工作人员。但在适用滥用职权罪的时候。我们所保护的其实是国家权力的正常行使，打击的对象是行使国家权力的人。笔者认为主要原因是，国家权力不单独被国家机关行使，为了保护国家权力的正常行使，行使国家权力的人滥用职权就应该适用滥用职权罪。
（三）、立法的一些建议。
笔者建议以“从事国家公务活动的人员”的表述代替“国家机关工作人员”的表述，适当扩大滥用职权的犯罪主体。
笔者认为，用“从事国家公务活动的人员”的表述代替“国家机关工作人员”有几点好处：一是与客观方面紧密联系，滥用职权罪的客观方面最大特征就是滥用职权，而只有从事国家公务活动的人，才有滥用职权的可能，这里的职权是国家赋予的职权，这符合滥用职权罪的维护国家公务顺利开展的目的。二是这种界定方式比较客观，司法实践中也比较容易把握，只要从事了国家公务的人员都可以收入囊中，而不用对其是否是国家机关工作人员或国家工作人员进行分析，避免了对某些人的放纵。三是这一界定与司法实践具有一致性，无论立法及其解释如何规定，滥用职权罪的主体都得从事国家公务活动。在司法实践中以及司法解释中，对主体范围作了突破，实践中的国家机关已经突破了国家机关的原本含义。四是避开了关于“国家机关工作人员”的争论，甚至是避开了绕不过去的争论，特别是关于中国共产党各级组织是否是国家机关的争论。宪法无论如何修改，笔者认为都不可能把一个党派当作国家机关进行规定，从事国家公务活动的这种界定就避开了这种困境，所谓做到英雄不问出处。五是适应了国家机构改革的趋势，具有前瞻性，符合立法理论的要求。我国政治体制改革带动了机构体制改革，一些机构在改革中不再列入国家机关，但依然承担着一些国家事务，他们依然在从事公务活动，这种情况下，把他们排除在滥用职权罪的主体之外是不妥当的。
国家特别注重对国家公务活动的保护，也特别注重培养一支高素质的干部队伍，公务人员的招聘、任免都有完备的程序，行使公务的人员都经过一定的训练，具有一定从事公务的经验。因此，从事国家公务活动的人员滥用职权侵害国家公务活动的顺利开展，具有更大的主观恶性，对国家公务活动的危害更大，只有从“公务论”的角度，对这些人员进行重点打击，才能更好地达到维护刑法关于保护国家公务活动顺利开展的宗旨，使刑法要保护的社会关系与破坏这些社会关系的人的范围达到一致，做到罪、责、刑的统一。

四，滥用职权罪的主观方面。
滥用职权罪的主观方面是指刑法上所规定的国家机关工作人员对其滥用职权的行为及其危害后果所持的心理态度。我国刑法没有明确规定滥用职权罪的罪过形式，理论界对此争论很大，
关于滥用职权罪的罪过形式理论界主要有以下几种观点：第一种认为只能是过失 ；第二种观点认为是间接故意或过失 ；第三种观点认为是间接故意 ；第四种认为只能是间接故意 ；第五种观点认为既可以是故意，也可以是过失，对于故意而言，既可以是指间接故意，也可以是直接故意，对于过失而言一般只包括过于自信的过失，而不包括疏忽大意的过失 ；第六种观点认为是故意，包括直接故意也可以是间接故意 。第七种观点认为，滥用职权罪的犯罪心态同时具有间接故意与轻信过失两种情形，提出复合罪过形式。
可见，关于滥用职权罪的罪过形式，理论界的分歧很大。主张滥用职权罪主观方面为故意的观点主要从以下角度论述：一，增设滥用职权罪的立法背景。滥用职权罪是从玩忽职守罪中分离出来的，原来的玩忽职守罪是过失犯罪，在司法实践中存在行为人故意滥用职权的行为，这种犯罪行为具有故意，从而在适用玩忽职守罪来惩治这些犯罪产生混乱，所以为了解决这种局面，1997年刑法修订时增加了滥用职权罪。二，同一罪名不可能有两种罪过形式，要么故意要么过失，从而肯定了滥用职权罪只能是故意。 主张滥用职权罪的罪过为过失的学者主要从如下角度论述：一，如果滥用职权罪的罪过为故意，那么法定最高刑为7年，这与立法精神不符。二，行为人对滥用职权行为导致的危害后果可能是过失，从结果标准说来论证行为人的罪过为过失。
笔者赞同滥用职权罪的罪过形式只能是故意。原因如下：第一，从滥用职权罪与玩忽职守罪的立法角度入手。二者的关系跟故意泄漏国家秘密罪与过失泄漏国家秘密罪的关系类似，因此两罪规定在同一法条并处相同刑罚并不能否认两罪的主观方面必须相同。如果滥用职权罪与玩忽职守罪的罪过形式相同，同为过失，那么从立法角度来说，没有在刑法修订时增设滥用职权罪的必要，因为滥用职权罪与玩忽职守罪的主体、客体相同，虽然客观方面千差万别，但都是违背职务职责要求而犯罪行为，关键的是前者是故意的利用职务之便，后者是过失的利用了职权。再说两个罪都是口袋罪，如果主观方面相同，那么把一个“大口袋”拆分成两个“小口袋”就多此一举，浪费资源。最高人民检察院关于刑法修改的意见也明确建议将玩忽职守罪加以分解，故意犯罪的增设滥用职权罪 。从打击职务犯罪的角度看，一方面要打击过失的职务犯罪犯罪行为，另一方面就更需要打击故意的职务犯罪行为。如果滥用职权的犯罪与玩忽职守的犯罪主观罪过都是过失，那么就可能放纵一些故意的职务犯罪行为。
第二，从犯罪构成看。刑法规定的每一个罪只有一种罪过形式。当然，我们不否认在97年刑法修订之前，现行的滥用职权犯罪行为以玩忽职守罪来定罪处罚，在主观方面，修订之前的玩忽职守罪有两种罪过形式，但如前所述，刑法修订的主要目的在于扫清这种混乱。那么滥用职权罪是否也具有同79年刑法所规定的玩忽职守罪一样的技术失误，罪过形式上是否既可以是故意又可以是过失呢？笔者认为现在两罪已经泾渭分明，玩忽职守罪与滥用职权罪的本质区别在于主观方面的罪过不同，即滥用职权罪的罪过是故意，玩忽职守罪的罪过是过失。
第三，从一般法条竞合入手。刑法对国家机关工作人员滥用职权犯罪行为采取一般规定与特别规定相结合的方式，如果国家机关工作人员滥用职权的犯罪行为有明确规定的，则应该按照对该行为的具体规定定罪处罚。显而易见，刑法规定的滥用管理公司、证券职权罪、违法发放林木采伐许可证罪、徇私枉法罪、非法批准征用、占用土地罪等罪与滥用职权罪是一种法条竞合关系。这些特别规定的滥用职权的犯罪，罪过形式都是故意。 而法条竞合绝对没有主观罪过形式的竞合，既然是竞合，主观罪过肯定一致。 所以，要证明滥用职权罪可以由过失构成，那么必须证明其他滥用职权犯罪行为的特别规定也可以由过失构成，这种证明是不可能成功的。
第四，从职权本身性质来看。最具有说服力的要数行政权。我们知道具体行政行为具有拘束力、确定力、执行力，也就是具体行政行为一经作出就合法有效不得更改必须执行，行政主体对这种具体行政行为的效力必然是知道的，行政主体对其滥用职权后果也应当是明知的或者是应当预见到的，对后果的大小程度即使不能准确预见也是能够感知的，但行政主体还故意滥用职权，就是“自觉地确定目的并支配其行动以实现预定的目的” ，这在主观上满足故意的认识因素和意志因素，构成故意。其他国家权力的行使与行政权的行使具有相似性，那就是一经行使，就不可能随意撤销，后果也是在预料之中。
第五，行为人对滥用职权犯罪的危害结果存在希望和放任的态度。行为人对滥用职权的行为无疑是故意，在这一点上，持滥用职权罪主观罪过为过失的学者也同意 ，关键是对结果行为人是否存在故意。前文已经提到具体行政行为的效力，具体行政行为一经作出就合法有效不得更改必须执行，作为行政主体，这是知道的，其具体行政行为的结果也是能够并且应当预见的。因此，要是滥用职权，行政主体的主观罪过就是直接故意或是间接故意，不存在过失问题。因为他明知不可为而为之，明知会造成损失而为之，虽然具体损失的大小有可能不能清楚地估算出来，但行为人对造成损失的结果应是希望或放任的。有的认为，如果滥用职权存在直接故意，行为人只能出于其他罪过故意，而不是单纯的滥用职权罪，所以，认为滥用职权罪可以由直接故意构成的观点，不符合客观实际，也有悖立法精神。 这种观点显然站不住，滥用职权罪的特别规定比如非法批准征用占用土地罪就无疑是直接故意，其他徇私型的犯罪无疑也存在直接故意。当然，行为人可能出于故意，构成其他罪，但这并不妨碍滥用职权罪的适用，依据法条竞合时适用法条的原则就可以解决这一问题，滥用职权罪主观罪过为故意是与客观实践的最好结合。
有的学者“认为滥用职权的行为人对预见到的重大损失采取能够轻信避免，或应当预见因为疏忽大意而没有预见的心理态度是完全可能的” 。这一是没有认清权力或职责的性质。国家公权力被滥用还预见不到其危害，或轻信能够避免这就相当于故意去杀人但预见不到杀人的后果一样，此种观点是荒诞的。二是把行为及其危害后果割裂开来。一定的行为和其结果具有因果关系，虽然同样的行为不能导致同样的结果，但行为跟结果之间是不能割裂的。滥用职权跟故意违背交通规则是不一样的，我们知道后者是可以采取技术措施避免危害后果的，而前者是没有技术措施可言的。所以，只要行为人滥用职权，对危害后果就应当推定其故意。
综上所述，笔者认为滥用职权罪的罪过形式是故意，并且只能是故意，认为是过失的观点是无法立足的。

第三部分，滥用职权罪司法适用。
滥用职权罪是渎职犯罪中比较重要的一罪名，正确适用滥用职权罪，对于维护国家公务活动的正常开展，维护人民的利益具有重要的作用，因此，笔者对滥用职权罪的适用作些论述。
（一），滥用职权罪的定性。
笔者在此之前论述过滥用职权罪的犯罪构成，罪与非罪关键的是看犯罪构成。笔者提出滥用职权罪的主体为从事国家公务活动的人员；主观罪过是故意，即故意滥用职权，在滥用职权的过程中，从事公务活动的人员一般具有目的性；客体即国家公务活动的正常开展；客观方面为滥用职权造成一定的损害，无论这种损害是国家的、集体的还是个人的，只要达到法定损失就构成滥用职权罪。因此，从事国家公务活动的人员履行职权过程中滥用职权造成一定损害的就构成滥用职权罪。
但是构成滥用职权罪并非都以滥用职权罪来处罚，刑法是一个体系，各个法条之间也是一种配合的关系，行为人的同一个行为可能触犯多个罪名，所以，在定性的时候必须遵循一定的规则，这样才能对行为人的罪刑进行正确的刑罚裁量。
在法条竞合的情况下，笔者认为，应当遵循特别法优于普通法原则、特别条款优于普通条款原则和重法优于轻法原则，以及公务人员犯罪职务犯罪优先适用原则。
滥用职权罪往往与其他犯罪交织在一起，最常见的是滥用职权罪与受贿罪交织在一起。行为人往往在受贿之后滥用职权为请托人谋取利益。这就涉及到数罪的问题，关于是否进行数罪并罚许多学者都研究过。笔者赞同 “我国刑法第399条第4款之规定属于牵连犯形态” ，“在明确刑法第399条第4款属于特别规定的前提下，对于刑法第399条第4款与渎职罪相关法条的关系问题就可以得出这样的结论：刑法第399条第4款只能特别适用，而不能在渎职罪其他相关法条中推而广之。至于刑法第399条第4款涉及的罪数形态问题也就只能是见仁、见智了。” 所以，笔者认为，受贿后又构成滥用职权罪的应数罪并罚。
（二），滥用职权罪刑罚的裁量。
最近，职务犯罪的刑罚裁量中缓刑用的过滥， 据广西检察机关的有关调查统计，2001年至2005年，广西各级法院对职务犯罪案件作出生效判决为3102件3630人，其中，缓刑判决1765人，占总被告人的48.6%；免刑判决293人，占总被告人的8.1%。也就是说缓免刑占总被告人的56.7%，一半以上职务犯罪分子被适用了缓刑或免刑，对官员职务犯罪适用缓刑和免刑的高比例现象并非某一县区的个别现象，而是在全国基层普遍存在的共同问题。“缓免刑过半”比比皆是，高的甚至超过了80%。 缓刑用的过滥，不利于打击预防职务犯罪，误导群众，因为根据有关法律，被处以缓刑和免刑后官员可以保留公职而不被开除，工资待遇也能够保留，这在群众中造成有罪跟无罪没有多大区别的假象，不符合对公务人员从严的要求，收不到积极的社会效果。
对于滥用职权罪的刑罚裁量，笔者建议慎用缓刑、免刑。原因：一是，滥用职权罪的立案标准比较高，其具体标准是涉嫌下列情形之一的，应予立案：
１、造成死亡１人以上，或者重伤２人以上，或者轻伤５人以上的；
２、造成直接经济损失２０万元以上的；
３、造成有关公司、企业等单位停产、严重亏损、破产的；
４、严重损害国家声誉，或者造成恶劣社会影响的；
５、其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形；
６、徇私舞弊，具有上述情形之一的。
可见，滥用职权罪一般都给社会造成巨大损失，在群众中产生恶劣影响，要是再无故适用缓刑，则会加剧群众心中“官官相护”映象，加剧群众对官员以及司法的不信任感，不利于法治建设。二是，我国一直在提倡从严治吏，对官员滥用职权的行为大事化小，小事化了的处理方式不符合我国的刑事政策。三是，加大对职务犯罪的打击力度有利于我国建立廉洁高效的政府。
建议对滥用职权罪的公务人员进行分类，第一类是国家机关工作人员和中国共产党各级领导干部，第二类是其他从事国家公务的人员，对第一类人员只有在符合适用缓刑条件并有重大立功的条件下，才适用缓刑，对第二类人员可以视情形考虑谨慎适用缓刑。对于职务犯罪以及滥用职权犯罪，限制适用缓刑应该从立法的角度加以考虑，以法律的形式规定对公务人员职务犯罪进行严厉打击，而不是停留在几个会议或专项活动中。
（三），滥用职权罪刑罚的执行。
在刑罚执行过程中对滥用职权罪罪犯可以积极考虑适用假释、减刑等执行措施。主要原因是刑法的目的在于打击和预防犯罪。依据我国一些法律法规的规定，刑满释放人员在从业上有些限制，其再犯职务犯罪的可能已经几乎没有了。所以，个别预防已经实现，假释和减刑相对于缓刑来说，其处罚较重，加大了职务犯罪的成本，会收到积极的社会预防效果。其他原因是从事公务的人员大都具有一定的文化素质，多年来接受了党的教育，容易接受教育改造。因此，在刑罚执行中，对于满足假释和减刑条件的职务犯罪罪犯应该积极适用假释和减刑。当然，在刑罚执行过程中，对于其他满足假释和减刑条件的罪犯也应该积极适用假释和减刑，一方面为社会提供了劳动力，另一方面降低国家关押罪犯的成本，还有很重要的作用是促进家庭和社会的和谐。

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