[ 温跃 ]——(2024-12-8) / 已阅18065次
【案例】行为人“在喝了很多酒之后（1.9%）”.开着汽车在联邦公路上以每小时100一120公里的速度行驶，不过，这个速度还是在允许范围之内的（在法定限速以内）。突然，在他的汽车前面30-40米远处蹿出了一辆摩托车。这个行为人不能及时刹住自已的汽车，就撞上了这辆摩托车，撞死了开摩托的人。即使在这个行为人没有喝酒的情况下，他也很可能无法避免这场事故。最高法院作出了过失杀人的判决，理由是，这个行为人由于自已的酒醉状态，是不允许以这样的速度行驶的，“这个速度对他来说，在没有喝酒的状态下会是合适的”。更准确地说，他必须把车开得这么慢，以至于自已在酒精作用的状态下也“能够在交通中遵循自已的义务”。Roxin教授认为一个没有喝酒的开车人由于自已更好的反应能力本来会具有更宽广的视野的，因此就能够处理那种困难的交通情况。这个行为人因此并且这一点其实也是联邦最高法院的基础性想法——在以醉酒状态下每小时100一120公里的速度开车时，就严重增大了一个没有喝酒的开车人本来也会创造的（还可以允许的)风险，因此，这个从现在实现禁止的风险中所产生的结果，就应当归责于这个行为人。（Roxin《德国刑法学总论1》P261）我认为本案中，如果能够证明即使这个行为人没有喝酒也一定不能避免结果的发生，那么就应该使用缺乏结果回避可能性而否定归责。尽管Roxin教授也是主张结果回避可能性原则的，但他在此案中适用风险增加规则进行归责。他认为醉酒的人即使没有超过法定限速，但由于喝酒了其风险就增加了，除非把车速降下来，否则就要对事故后果承担责任。本案中行为人没有违背法定规则，但Roxin教授以其喝酒为由认为行为人实际上在法定限速内增加了风险所以应该被归责。Roxin教授在此给出了风险增加理论的一个扩大化的判定方法，即根据行为人的身体状况决定其行为是否增加了危险，而不是根据行为人是否遵守法定规则来判定是否增加了危险。本案中Roxin教授没有证明不喝酒的人是否具有结果回避可能性。他用风险增加理论直接回避了结果回避可能性的讨论，但Roxin教授在此的处理方式使得合法行为也增加了风险，以行为人身体状况为标准。我认为这是一条危险的思路。
5.14.3 结果回避可能性理论在遇到A和B均为X的充分条件时，会走向荒谬。比如，张三和李四同时给与王五致命一枪。张三抗辩说即使自己不射击王五，王五也会死亡（因为李四的枪击足以让王五死亡），因此，张三主张对王五的死亡结果没有回避可能性，因此不能把王五的死亡归责于自己。李四也会抗辩说即使自己不射击王五，王五也会死亡（因为张三的枪击足以让王五死亡），因此，李四主张对王五的死亡结果没有回避可能性，因此不能把王五的死亡归责于自己。由此可见，根据结果回避可能性理论，王五的死亡既不可归责于张三，也不可归责于李四。所谓“注意义务的双重因果关系”就是由这种情形引发出来的。一个或两个参与人特别严重地违反了注意义务,当两个参与人违反注意义务的程度都如此严重,以至于每次违反注意义务本身都足以引起这场事故时, 每个参与人都能提出其他人违反了注意义务而自己不具有结果规避可能性，因此自己应该出罪。结果是这场事故无法归责于任何参与人。比如，如果A（代表在公交车旁超速且贴的太近）和C（代表孩子莽撞冲进道路）都是B(代表孩子被撞死)的充分条件，只要具备A或C都会出现B的结果，即如果A则B，或如果C则B，站在A的立场上说非A则仍然B，得出结论：A不具有结果规避可能性，因此B不可归责于A; 站在C的立场上说非C则仍然B，得出结论：C不具有结果规避可能性，因此B也不可归责于C。对此，德国的英格博格·普珀教授提出的解决方案是：存在违反注意义务的双重因果关系时,不能考虑行为人（A）对注意义务的违反,而是要考虑被害人（C）对注意义务的违反,如果被害人（C）合规行事,结果也会发生,此时结果应归责于行为人（A）。我认为普珀教授的提议只是提供了一个立场，即站在行为人（A）的立场。其实还可以站在被害人（C）的立场看问题，如果司机A合规开车，结果也会发生，此时结果应归责于受害人。问题是立法者或者法官是打算站在行为人（A）的立场还是站在受害人（C）的立场呢？这是一个价值选择问题。
5.14.4 结果回避可能性的反例
【案例】张三在工厂时被发生的火灾烧死，如果有证据证明如果张三那天返回家中而不在工厂里，也同样会被家里发生的火灾烧死。张三的死亡具有不可回避性，工厂的放火者就不要对张三在工厂火灾中被烧死承担责任吗？行为的结果不可回避时，行为不可被归因或归责的规则显然是有问题的。张三说：“尽管我杀了李四，但我不杀李四，王五也会杀李四的，假设事后查明王五确实要杀李四。因此李四死亡是不可避免的，不能把李四是死亡归因或归责于我。”我认为结果规避可能性理论必须加以限制：该规则只能适用于不作为犯罪的抗辩，即如果我作为了，也不能避免结果的出现。对于作为犯，不能以结果规避可能性理论抗辩：不能说即使我不杀张三，李四也会杀张三的，所以张三的死亡不可归责于我。
5.15客观归责论的危险降低规则
5.15.1 【案例】张三与家人午休时发生煤气泄漏,恰好的仇人路过家,出于对张三的仇恨,拿起一块砖头向张三家窗户上砸去,结果碰坏了窗户玻璃救了—家。李波认为该案件之所以不构成风险降低,是因为对于张三家当时所处的危险境地缺乏认识,对自己所砸的是家的玻璃具有认知这一认识上的差异决定了砸玻璃的行为不是降低风险的行为,而是升高风险的行为。换言之虽然砸玻璃降低了—家煤气中毒的危险但这一客观事实根本不影响将仇人的行为定性为毁坏财物的行为。（李波《论制造法不容许的风险》）。许玉秀认为行为人的特别认知的确可以决定行为的不法。不可能纯客观地判断实行行为,而必须联系行为人的认知状况。（许玉秀:《当代刑法思潮》）
5.15.2 客观归责论的危险降低理论要求行为人对风险降低的行为有主观认识和目的，否则不构成风险降低。如果行为人主观上想降低风险，但客观上其行为没有降低风险，那么不符合降低风险的规则。因此，所谓的降低风险是事后的判断，根据结果的危害性进行的判断。因此，所谓的降低危险或降低风险，只不过是减轻了结果的危害性。当一个行为主观上想减轻结果的危害程度，客观上确实减轻了结果的危害程度，尽管其行为符合构成要件，满足实行行为的要求，但是按照客观归责论否定其构成要件的符合性和实行行为的符合性，从而不可把结果归责于这个行为。降低危险理论的操作方法是：如果没有行为人的降低危险行为，其结果的危害性会更大。这是一种假想结果会更加严重的情形。降低危险规则实际上的鼓励人们去实行减低损害结果的行为。如果行为并没有减低损害结果，而是与损害结果同等程度，那么相当于替代了原侵害行为，能不能使用减轻危险规则使其避免归责？我同意客观归责论的观点：只要介入因素不增加风险就可以免除被归责。
5.14.3我认为可以把减轻危险直接作为归责规则，不需要借助否定构成要件或否定实行行为来逃避归责。减轻危险行为往往是符合构成要件的，其之所以避免被归责，是从结果的危害性大小决定的，换句话说，是利益衡量的考虑。这也间接说明了为何客观归责论学者们对减轻危险规则不是很感兴趣的原因，因为这个规则与危险理论不太相关，而是与结果无价值论的利益均衡理论相关。危险降低规则其实是客观归责论把紧急避险的相关内容纳入自己的规则体系里。客观归责论始终纠缠于危险降低规则与危险替代规则的区别，火灾时把一个孩子从窗口扔出去造成重伤，是危险替代还是降低危险？能否阻却归责？我认为把原危险引向别的方向和创造一个新的危险替代原危险，在很多场景下只是视角差异，而无实质区别。如果从利益衡量的角度考虑，只要从最终结果的法益损失大小决定是否阻止归责即可。总之，危险降低规则纳入客观归责论是怪怪的。
5.15.4“金德霍伊泽尔教授举例说,发现房梁从起重机上脱落，张三估计房梁会倒向一方向,于是向李四呼喊让他尽快从那方向逃离。不料房梁恰好是向反方向倾倒,李四被砸死。在本案中张三认为自己喊跑的方向可以降低甚至避免悲剧发生的可能性,实际上却升高了被砸的风险。笔者同意金德霍伊泽尔教授的看法。注意规范必须要建立在一般理性人对结果能够预见和避免的基础上。在本案中,紧迫情况下即使专家也难以判断房梁会倒向哪儿，对于行为人来说更是求全责备,惩罚制造该风险的行为不是注意规范的目的。”（李波：《论制造法不容许的风险》）我认为李波和金德霍伊泽尔教授是把降低危险的意识作为判定结果归责的依据，而不是根据客观的降低损害的结果来判定降低危险行为的可归责性。就是说，即使行为人降低危险的行为实际上没有达到降低危险的客观效果，只要行为人出于降低危险的意识去行动，那么行为人的行为就是不可归责的。我认为李波和金德霍伊泽尔教授的上述观点是错误的，因为其违背了法益衡量原则，把避险过当合法化了。
5.15.5李波认为“在判断风险升高或降低这种状态变化时只需要采取社会经验性的相当标准只有风险升高到一定的程度达到规范不能容忍的临界点才会违反刑法前规范或刑法规范,成为法不容许的风险。”（李波：《论制造法不容许的风险》）我认为风险的升高与风险的降低都是行为后结果出现后的事后判断，因此，不能以行为人行为时点进行判断，即使行为人出于降低风险或升高风险的意图，但实际客观事后效果是降低风险，就按照降低风险进行归责判断，如果事后效果是升高了风险，就按照升高风险进行归责判断。这里用“风险”或“危险”词语会误导人们进行行为时点判断，但行为时点是无法判断危险升高或降低的，用所谓社会经验性标准来判断危险升高或降低，只是表明行为人当时的行为是否会被一般理性人认可，即使不认可，但最终客观结果是判断的最终标准。当一般理性人的判断与最终客观结果不一致时，应该以客观结果来认定到底是升高了“风险”，还是降低了“风险”。
5.15.6我认为当降低风险与被害人的自我决定权相冲突时，不会影响降低风险行为的不可归责性；为了满足被害人的意愿和自我决定权而增加风险。是否可归责？这是受害人同意、承诺或答责的问题了。因此，增加风险不一定被归责。
5.16 客观归责论的“自甘风险和同意他人造成的危害规则”。
5.16.1这个规则实际上是传统刑法的受害人承诺、同意和受害人答责规则。罗马法学家乌尔比安：“借助被伤害人的意志所实现的，就不是不法的。” 对于想得到这种结果的人来说，不法并没有实现。受害人在意识到风险的情况下,让别人给自己造成了危险。Roxin教授把受害人承诺和答责规则纳入客观归责论中作为排除归责的规则。
【案例】在暴风雨中，一名乘客想让这名摆渡工把自己渡过梅梅尔河（Memel)去。这名摆渡工劝阻他，指出了在这种天气过河的危险性。这名乘客坚持自已的愿望，这名摆渡工只好冒险，但是，船翻了，这名乘客庵死了。
【案例】一名乘客强迫掌握方向盘的人违反禁止性规定超速行驶，因为他想及时赶赴一个约会。由于车速太快，导致车祸，造成这名乘客死亡。
【案例】由于喝了酒，这辆汽车的主人已经失去了驾驶能力，但是，在一起参加聚会的同伴坚决请求下，他仍然让这名同伴上了自已的汽车。结果，由于醉酒，这名汽车的主人驾驶汽车出了事故，这名同伴在事故中丧生。
在所有三个例子中，就会排除对结果的归责，只要这名“乘客”完全认识了这个风险并且是有意识地造成了这个风险；相反，如果是这名驾驶员说服了这名出于良好理由而犹豫不决的乘客，如果他对乘客隐瞒或者淡化了这些风险，或者如果这场事故是由于那种与被接受的风险无关的驾驶错误造成的，那么，归责本来就必须开始了。不言自明，在汽车例子中，每个受到伤害的人或者第三人的死亡，都必须归责于这名行为人。（Roxin：《德国刑法学总论1》P269）我认为张明楷认为受害人同意，仅仅是同意危险行为而不是同意接受危险后果的说法是错误的。自甘风险应该理解为接受危险结果。
5.16.2 Roxin教授认为：“一种伤害的被害人在完全意识到这种风险后拒绝接受可能的帮助的，也应当拒绝结果归责。假如，某甲在一场交通事故中伤害了某乙，并且，作为这场事故的结果，造成了某乙的死亡，但原因是某乙由于宗教教派的理由，拒绝在抢救中接受输血，那么，某甲就不应当由于过失杀人，而只应当由于身体伤害受到刑事惩罚；因为某乙是由于对确定的死亡或者即将发生的死亡做出自已的决定而遭受这个结果的。当这名被害人不顾明确的警告而拒绝住院治疗时，这个结论同样适用。在这里，同样的道理也适用于排除对过失和故意的构成行为的归责。当某甲出于政治原因，想要通过暗杀来清除某乙，但是，仅仅轻伤了某乙，但是，某乙为了作为烈士死亡，就拒绝了各种帮助，因此造成了流血过多死亡的结果，对某甲就只能由于未遂的谋杀而进行刑事惩罚，不管这样一种事情的经过是不是可以预见的。因为某甲自我负责地对自己的死亡做出了决定，所以，他的通过某甲造成死亡的原因，并不能由第211条，第212条的保护目的所包含。” （Roxin：《德国刑法学总论1》P267）英美法系近因论里把因为宗教原因拒绝输血行为认为是不中断前行为人的因果关系，这是从刑事政策角度考虑的。当然，Roxin教授在这里对拒绝输血导致死亡的观点也可以看成是一种价值选择，因为涉及宗教信仰问题，仅仅从受害人同意、承诺等角度考量是不够的。关于受害人自我答责问题，对于有保护受害人义务的人来说，比如医生，不能以受害人自愿陷入风险为由逃避归责。
5.16.3在双方伙伴已经对传染的危险加以说明，并且，他们对这个行为是共同负责的时候，这样一种性接触（包括在没有保护的性关系中)是不受刑事惩罚的。相反，如果他在没有保护的性接触中隐瞒了自已受传染的事实,并且还包括他是逼迫在当时还没有受到感染的、不愿意的同伴，去进行这种有风险的冒险活动的，那么，这个结果就应当归责于那名得了艾滋病的人。（Roxin：《德国刑法学总论1》P270）有德国学者认为受害人的同意应该具有更高的价值才能避免行为人被归责。比如，渡河是为了看望病重的父亲。满足性欲不能成为被感染而放弃生命的理由，因此即使受害人同意，也不能使得行为人不被归责。我认为即使今日，欧洲很多国家对安乐死是否免除医生的责任问题，也达不成一致意见，这是涉及生命权的价值选择，是个社会共识问题，不能仅仅依据所谓的受害人同意、承诺、答责等概念来免责。
5.16.4受害人答责案件是行为人的行为与结果之间存在因果关系，但是行为人因受害人答责而不对结果负责。由此可见，因果关系不是案件归责时必须考虑的因素。行为与结果没有因果关系可能被归责，行为与结果有因果关系可能不被归责。我认为对于受害人答责的案件，行为人的行为与受害人伤害之间的因果关系不必要去讨论，也用不着去讨论两者之间的故意和过失关系。被害人答责对行为人是否具有免责效应，由法律直接规定即可，不需要让法理去研判。刑法法规上应该在总论中直接规定受害人答责哪些情形下，相对的行为人是免责的。我认为帮助他人自杀的安乐死不该免责，应该以故意杀人罪追究刑事责任。自愿参与吸毒和饮酒的受害人，其他人即使提供毒品或酒水的，不应对自愿者的伤亡负责。
5.16.5类似的被害人答责或自甘风险归责能否排除行为人的归责？比如，行为人有过失导致火灾，路过的人冲进火场见义勇为救火而死亡，该死亡是否归责于行为人？我认为路过参与救火的人的死亡不应该归责于过失犯，该作为自甘风险行为而不归责于行为人。歹徒放火，路人或房屋所有人冲进火场救火或拿总要财物而被烧死结果，是否视为被害人自甘风险？排除放火者的罪责？我认为对于故意放火行为，消防员、房屋所有人和路过的人参与救火的人的死亡，应该归责于放火者。再如，歹徒抢劫银行时，银行员工不听从抢劫犯指挥，想报警被抢劫犯枪杀。银行员工的死亡是银行员工自甘风险吗？银行领导多次告诫员工遇到抢劫时不要做无谓的牺牲，要听从抢劫犯的指挥，不要对抗。员工的死亡固然是抢劫犯开枪的结果，但员工本人的反抗行为是否属于受害人自甘风险呢？我认为面对不法侵害，见义勇为和正当防卫等合法行为中受到歹徒不法伤害的人，对其不适用受害者答责理论，不能视为其自甘风险举动。
5.16.6 在客观归责论框架下，被害人同意究竟是排除行为违法性问题还是阻却“行为构成”问题？我认为所有权人对财产权益具有完全的处置权，因此，所有权人的同意，排除侵害人行为的违法性，或者说所有权人的同意是正当化事由。对身体伤害或对生命侵害本身是符合行为构成的，是违法的，“被害人同意”仅仅是正当化事由，排除违法性的措施。强奸罪和非法侵害公民住宅罪的行为构成里包含违背女性的意志或房屋主人的意志进入，因此女性的同意或房屋主人的同意本身就阻却了行为构成的符合性，而不是违法性。Roxin教授认为强奸罪中，女人同意直接阻却行为人的行为构成符合性，即行为人的行为不是强奸行为。如果违背意志是一个罪名的构成要件，那么“被害人同意”就排除了构成要件符合性，而不是违法性。我认为如果把侵犯财产罪名都看成是违背所有权人的意愿，那么所有人同意就都是排除了行为构成，而不是阻却违法性了。在此，区分“同意”是排斥行为构成还是阻却违法性就无意义了。在身体和生命法益的保护中，在重伤和危及生命时，即使受害人同意，在法律上也是无效的，因此，如果受害人同意能够阻却可罚性（轻伤以下），那么一定是排除了违法性，而不是不具有行为构成的符合性。我认为总体上来看，在刑法理论上区分“同意”是不具有行为构成符合性还是阻却违法性，是没有多大意义的，完全是书呆子的无聊理论构造。正如德国刑法学里区分“同意”和“认可”完全是没有理论必要的繁琐做法，只要给出“同意”在哪些情形下是有效或无效的规则即可。
5.16.7“同意”的效力问题：
5.16.7.1在赌博罪的设置中，实际上是宣告财产所有人的“同意”是无效的。对嫖娼行为的打击中，卖淫女的“同意”也是无效的。或者说这两个罪名保护的法益不是财产所有人和女人的权益，而是社会风尚等，因此妇女权益在这里不是受保护的法益，因此其“同意”不具有排除违法性或排除行为构成的作用。只有在受害人权益是具体法条保护的法益时，受害人的“同意”才涉及是否有效问题。高利贷犯罪保护的不是贷款人的权益，因此贷款人的“同意”不具有法律效力。
5.16.7.2 Roxin教授认为：“美容手术在有同意时是无罪的，即使这种手术在客观上看来是不合理的，并且一点都不会起到美化的作用。还有，在相应的同意下,改变性别是允许的。” “当患者的拒绝并不理智时，医生的手术就不得进行；反过来说，当一个手术是基于患者在客观上并不理智的一个决定时，这个手术同样必须是允许的。”（Roxin《德国刑法学总论1》P366）通常情形下，有刑事责任能力的人非理性地要求别人伤害他，是无效的同意。但在整容领域，如果受害人提出在医生看来不合理的整容要求时，Roxin教授认为出于人类尊严的要求，应该满足他而不构成故意伤害罪。我认为这两种情形下受害人的同意具有效力只能从社会相当性理论的角度进行解释了。允许的危险的理论在此都不贴切。
5.16.7.3认为身体的重大伤害的同意是无效的观点在器官移植问题上遇到麻烦，一般认为：为了高尚的目的，对身体的重伤的同意也是有效的。为了高尚的目的，对生命的剥夺的同意也是有效的？为了挽救对人类社会有重大贡献的科学家，剥夺普通人的生命进行器官移植是正当的吗？何况器官移植并不完全是出于高尚的目的，在包含有金钱交易的“器官捐献”中，究竟是人类器官买卖还是器官捐献？没有支付对价的捐献更加损害捐献器官人的利益。我认为应该反对一切以活人为采集对象的器官移植手术。生命没有高贵与低贱之分，如果所有人的生命身体完整性都是同等重要的，同等价值的，那么以牺牲一部分人的健康和生命为代价来挽救另一部分人，就是邪恶的。即使“同意”也该是在刑法上无效的。本人的生命和身体法益不能是法律交易的对象。当然，亲属间出于亲情的自愿器官移植应该特别规定准许。
5.16.7.4对醉酒的人做出的让别人伤害的承诺是否有效？我国法律没有直接做出立法规定。我认为醉酒的人的受害人承诺应该是无效的。这里不适用于原因自由行为的理论。有学者认为未成年人对于别人要求伤害身体的承诺是无效的，除非未成年人的法定代理人认可才具有法律效力。我认为这个观点非常可笑。未成年人的法定代理人是否有权同意让未成年人去做自愿阉割术？这种同意是有效的吗？如果未成年人的法定代理人无权处置减少未成年人的财产，那么法定代理人更无权处置未成年人的身体的一部分，除非出于保护未成立人生命或更大的身体利益的需要的医疗手术。但对于器官捐献这种事情，未成年人的法定代理人或法院指定的照管人均无权为未成年人“同意”。
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