[ 胡雷 ]——(2024-10-9) / 已阅3807次

摘要：任何提供服务的行业均是利用职务为他人牟利，之所以合法在于这种为他人牟利的服务系可以被交易的，是法律不禁止的。非国家工作人员受贿罪不能机械的套用索取收受他人财物，为他人牟利的构成要件，套用前要审查这种为他人牟利的行为是否与职务有关以及是否违反国家规定。
一、案情简介
甲为某县进士文化园文物征集代理机构的工作人员，负责发布文物征集线索和对征集来的文物进行初步的筛选。初选后进入专家组、谈价组的鉴定选择、谈价阶段。参加文物征集人员，提供的文物因没有价值而被筛掉，眼看文物征集因没有合格的文物进入初选而就要失败。甲便向之前被刷掉的参选者提供了一些文物选择的专业知识，其中乙因按照甲的专业建议提供文物成功进入初选，并在后来的专家鉴定、谈价组谈价阶段成功入围，其文物被征集。乙为了感谢甲在筛选文物专业上的帮助给与甲16万。后乙被法院判决构成对非国家工作人员行贿罪，现甲以涉嫌非国家工作人员受贿罪被起诉到法院。
二、非国家受贿罪的法律规定
（一）刑法第163条第一、二款
公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的；

公司、企业或者其他单位的工作人员在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，依照前款的规定处罚。
（二）2008年司法解释规定的具情形
1、医疗机构中的非国家工作人员，在药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品采购活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大的。
2、医疗机构中的医务人员，利用开处方的职务便利，以各种名义非法收受药品、医疗器械、医用卫生材料等医药产品销售方财物，为医药产品销售方谋取利益，数额较大的。
3、学校及其他教育机构中的非国家工作人员，在教材、教具、校服或者其他物品的采购等活动中，利用职务上的便利，索取销售方财物，或者非法收受销售方财物，为销售方谋取利益，数额较大的。
4、学校及其他教育机构中的教师，利用教学活动的职务便利，以各种名义非法收受教材、教具、校服或者其他物品销售方财物，为教材、教具、校服或者其他物品销售方谋取利益，数额较大的。
5、依法组建的评标委员会、竞争性谈判采购中谈判小组、询价采购中询价小组的组成人员，在招标、政府采购等事项的评标或者采购活动中，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的。
三、不构成非国家工作人员受贿罪的常见情形

1、律师私自收费不构成该罪
律师以律所名义和委托人签订委托代理协议，约定代理人一万元，律师实际收取十万元仅入账一万元。签订委托代理协议后律师成功为委托人争取到了合法权益。律师自私收取9万元的费用属于利用职务便利，非法收受他人财物为他人牟利的行为。该行为属于违反律师法的要受行业处罚或者行政处罚的，但不构成非国家工作人员受贿罪。
2、律师收费承做利益冲突的案件不构成该罪
律师以律所名义与委托人签订委托代理协议，收取10万元律师费并成功为委托人维权。该委托人维权的相对方之前委托过该律所代理与委托人之间的案件。律师的代理行为违反律师法有关利益冲突的相关规定。律师的代理行为属于利用职务便利索取或非法收受他人财物，为他人牟利的行为，但不构成非国家工作人员受贿罪。至多会收到司法局的行政处罚。
3、房屋中介人员公司双相收取居间费不构罪
房屋中介人员利用职务便利，索取他人财物，为他人牟利的行为不构罪在于这种提供专业服务的行为是法律所允许的。
上述三种行为不构成非国家工作人员受贿罪在于具体的收受他人财物为他人牟利行为本身是合法的。
四、为他人牟利行为是否合法的认定
司法解释所规定的具体构罪情形有一个隐含的前置条件，即索取收受他人财物为他人牟利的具体行为是违反国家规定的。具体要从以下几个方面把握。
（一）为他人牟利的具体行为必须违反国家规定
根据刑法第96条之规定，违法国家规定是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。根据司法解释规定的具体构罪情况可知，这些具体行为均是被法律所禁止的，侵犯的是职务的不可收买性、廉洁性。中介向买卖双方收取居间费就是专业的利用职务便利收受他人财物为他人牟利的行为，这种行为未违反国家规定且职务也不具有不可交易行性。
（二）为他人牟利有没有侵犯其所在公司、团体的管理秩序或是利益
如果行为人所在公司、团体也积极期待为他人牟利行为的产生，甚至是希望这种现场的发生。此时该罪的客体没有被侵犯，该罪客观构成要件缺失而不构罪。
（三）是否利用了职务便利以及索取收受他人财物的对价是否为职务便利
律师私自收费或者承做具有利益冲突的案件不构成非法国家工作人员受贿罪，委托人此时所支付律师费是基于律师的专业服务而不是职务便利。在于律师为他人提供法律服务这个行为本身是合法的，委托人付款的对价是法律服务的对价不是职务便利的对价。
五、本案不构罪的分析
第一，为他人在参与文物征集方面提供鉴别筛选的建议并收费的行为没有违反国家规定。乙可以聘请专业人员为其提供该方面的专业服务并付费；第二，甲为乙提供文物选择方面的建议利用的是其专业知识非职务便利；第三，甲的行为未违反职务廉洁性。甲没有降低文物初选标准，对乙的参选文物严格按照行业标准进行；第四，甲为包括乙在内的参选者提供筛选文物的专业知识是其委托单位、公司所希望的且对他们有利的行为。正是因为甲的专业服务，乙才得以提供更多有价值的文物文化园进而被征集，不然征集活动很有可能失败；第五，乙支付甲16万的对价是其专业服务不是其职务便利；第六，从刑法谦抑性原则或者但书的规定也不应当对甲定罪。甲双向收费的行为可以类比中介，文化园和乙均从甲的行为中获利。