[ 黎广军 ]——(2006-4-20) / 已阅54184次
5 米勒法案的要点
米勒法案经过多次修订。上世纪末，该法案规定，联邦政府10万美元以上任何建筑或公共工程的施工、改造、维修，签约前承包商必须提交两份保证担保:
(1) 一份履约担保，保额通常为合同价的100%；
(2) 一份付款担保，保额等于由合同条款确定的可能付款的总额且不得低于履约担保的保额。
米勒法案规定，履约担保包含承包商纳税的保证，政府合同官还有权另行增加履约担保和付款保证。
上世纪，米勒法案的付款担保保护与承包商有直接合同关系的第一级分包商和供应商，以及与第一级分包商有直接合同关系的第二级分包商和供应商。
本世纪，付款担保保护向工程项目提供了劳动或材料并与承包商或一位分包商有合同关系的任何人。
米勒法案规定，付款担保的最后一步索赔程序是诉讼，这表明保证担保并非见索即付的无条件信用证；索赔人有举证责任，担保人有调查和拒付的权利，但败诉时要承担由此增加的赔款，包括律师费和利息。债权人可在一年内向工程所在地联邦地方法院提出诉讼，但与承包商无合同关系的债权人必须在最后一次工作或供料后90天内向承包商递送书面通知，附上索赔证据副本，使承包商可在诉讼发生前处理分包商拖欠事件。承包商一般也会要求分包商提交分包合同的保证担保。
6 连带履约责任和完工保证
履约担保是保证承包商按合同条款完工。如果担保人不能保证工程完工，其赔付金额可达合同价100%而不是仅赔付承包商的违约金，因此，如果承包商不能有效履约，担保人就会立即采取果断措施，包括：
(1) 向承包商提供技术、经济、管理等支持，包括提供流动资金或银行贷款担保，使其可以正常履约。
(2) 承包商出现危机时，直接向分包商提供技术、资金、管理等支持，以免承包商失败导致工程失败。
(3) 安排业主同意的新承包商按原合同继续履约。
(4) 担保人亲自接管工程，自己承担承包商或分包商的角色，继续完成还未完成的剩余工程。
(5) 向业主支付担保的罚金总额，终止担保。
由于银行只能从事连带债务责任担保而不能从事连带履约责任担保，美国禁止银行从事工程担保业务。
7 工程担保审查
为预防担保损失，担保人不但要掌握大量客户资料，还要掌握各种调查公司提供的排名、信用等级、分析报告等资料，并且要对承包商进行详尽调查，全面评估其综合素质、信用状况以及盈利能力、债务承受能力、举债经营能力等指标，从而做出正确的承保决策。担保审查内容可概括为4C：Character (资格)，Capacity (能力)，Capital (财力)，Continuity (连续性)。前三个Ｃ是传统标准；"连续性"是近年引用的新标准，主要考察承包商的企业战略、企业文化、长期经营与可持续发展计划等，以免其高层人员的更替而影响其履约能力和信用。工程担保审查的部分典型资料如下：
(1) 最近3年以上经审计的财务报表和税务报表；
(2) 公司股东的个人财务报表；
(3) 银行授信额度证明，银行家的地址、电话；
(4) 组织系统图,包括主要雇员的职责和详细履历;
(5) 股权简述和公司人员接续计划的详细内容；
(6) 现有工程，包括合同价、收益率、担保书；
(7) 已完成的工程，包括合同价、完工日期、收益率，担保书和评价结果，业主、分包商、供应商、建筑师、工程师的姓名、地址、电话及其推荐信或证明书；
(8) 拟定的计划，包括项目的类型、规模、利润；
(9) 如实填报一张有近百个问题的承包商调查表。
签发担保书时双方还要签署赔偿协议。发生赔付后，担保人有权向承包商追还代赔款。担保人还会审查施工合同条款，拒绝承保风险过大和不公平的合同。
8 工程担保的"反担保"问题
与银行保函不同，工程担保书并无反担保之理。反担保造成资产积压，不利建筑业发展，并降低了承包商的财力和履约能力，甚至使本来合乎资格的承包商变成不合资格。况且，如果担保人不保证承包商能够履行赔偿协议，又如何保证承包商能够履行施工合同？
未能通过担保审查的承包商可能会提出以股东或第三方资产作为反担保，以提高其财力和信用额度，力求获得担保，但担保人会大幅度提高保费。如果以自有资产反担保，这就使本来不合资格的承包商变得更加不合资格，并损害了现有工程担保人的潜在利益。
当前我国工程担保的关键问题就是高额现金反担保，例如投标担保的反担保高达100%，履约担保的反担保高达30%以上，保修担保的反担保高达50%。这样一来，施工企业将无资金可用，以至政府不得不限制保额，例如投标担保保额不得超过80万元人民币，履约担保保额普遍为合同价5%～10%。出现这种情况的原因在于各地普遍规定担保人无条件见索即付，担保机构无权调查索赔事件和拒绝赔付，以至不得不要求承包商提供高额现金反担保，而担保机构本身也缺乏合资格的专业人员从事工程担保审查和对抗索赔。
必须指出：银行保函并非真正意义的工程担保书而是债务担保书，有反担保和见索即付的国际惯例；但100%现金反担保的银行保函只是"存款证书"而已。
还须指出：在反担保之下，买方信用证是合理的而卖方保函是不合理的，因为卖方既要投入生产资金又要以自有资金反担保，导致了双重负担。显然，反担保是反生产力的，有违工程担保的原理和宗旨，这也是美国禁止银行从事工程担保业务的原因。由于无反担保，担保人有调查权，而索赔人有诉讼权和举证责任。
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