[ 温跃 ]——(2024-5-14) / 已阅29887次

3.9.3 当然，行为无价值论在此走得更远，得出的结论超出了他们的前提。“不以针对国民适用的行为规范，而仅仅以针对法官适用的裁判规范为根据来说明刑罚的合法性，从国民的一般法律感情上来讲，是不允许的。”（大谷实）“对违法性判断而言， 公众的判断最多属于大致的、第一次的判断， 法官的判断才是专业的、尽可能精确的、第二次的( 也是最终的) 判断。承认刑法作为行为规范的功能， 完全可以得出公众的违反性判断和法官判断不相一致的结论， 不会替代、影响或者约束法官的专业判断。( 4) 承认刑法的行为规范功能， 某一行为与刑法的行为准则不相一致时， 确认其违法性， 这是行为无价值论的主要趣旨。但与此同时， 行为无价值论还强调， 承认刑法是行为规范， 还有助于实现积极的一般预防。”（周有光《新行为无价值论的中国展开》）

3.9.4 我非常赞同陈璇教授的观点：“以行为规范为基础制定罪刑条文并严格依照刑法定罪处罚 ，这本身就充分体现了确立规范 、培养国民规范意识的功能 。既然无论是二元论还是结果无价值论 ，也不论是二元论中的哪一 流派 ，都是在这一 大前提下展开的 ，那么它们在为公民 提供行动指南的能力上就不存在明显的高下之 分 .”。 尽管结果无价值论在不法中仅考量犯罪的客观要件 ，而这部分要件至多只能体现评价规范 ，而无法反映决定规范 ，故公民仅凭违法性判断尚无法完全了解何种行为受到禁止 。 可是 ，在包含了犯罪主观要件的责任判断结束之时 ，行为规范的全部内容照样能完整地呈现在国民面前。因此，在向公民提供行动指南这一 点上 ，结果无价值论与二元论 的唯一区别仅在于行为导向作用出现的时间早晚 ：前者要 待到责任判断完毕后方能完整地宣示规范对于国民所提出的要求 ，而后者则在不法阶段就能发挥这一 机能 。

3.9.5 行为无价值论者夸下海口：当把故意过失目的等作为主观不法要素构成要件后，在行为的时点就使违法、合法的界限明确的提示机能、告知机能适应罪刑法定主义的要求。（井田良），从而遭到结果无价值论的无情反驳：“从刑法的提示机能、告知机能来说，结果无价值论同样提供了 行为基准：不得实施造成法益侵害或者危险的行为。”（张明楷）

3.9.6 我认为刑法规范既是行为规范也是裁判规范，不能说行为无价值论导向行为规范，也不能说结果无价值论导向裁判规范。说行为无价值论导向行为规范是无脑的，因为否定了行为无价值论在司法裁判中的作用。结果无价值论也不是仅仅在司法裁判中发挥作用，司法裁判本身就具有引导社会行为的功能，也能起到一般预防和特殊预防的作用。

3.9.7行为规范与裁判规范的这类争论有点类似于：行为无价值论者自吹行为无价值论有利于世界和平，结果无价值论赶紧出来反驳说结果无价值论更有利于世界和平。在二元论还是结果无价值论更保护人权问题上，日本刑法学者大塚仁的一段话让人忍俊不住：“行为无价值论是在充分考虑了结果 的无价值之后 ，进一 步考虑 到行为的无价值 ，因此 ，更确实地把握 了违法性 的实质… … 可以说它 比结果无价值论更具有保障人权的功能”。冯军教授认为法规范维护说能够为人们提供行为准则 ，也有利于一 般预防。张明楷教授认为一 个人 只要认识到了自己的行为会侵害他人的利益 ，就足以产生反对动机 。而一个人能否认识 到自己的行为会侵害他人的利益 ，是相当简单 、容易的 。 所以 ，法益保护说能够为公民提供全面的行为准则 ，因而更有利于一般预防。（张明楷《也论刑法教义学立场---与冯军教授商榷》）

3.9.8一个卖家叫唤道：我的药能治跌打损伤。另一个卖家赶紧喊道：我的药除了能治跌打损伤外，还包治不孕不育。在行为无价值论眼里，结果无价值论无关行为规则，好像结果无价值论只看法益侵害，根本就没有禁止行为的法条似的。其实，结果无价值论并不否定刑法规范对人的行为引导规制的作用。

4. 行为无价值论与结果无价值论在刑法学其他领域或子理论还有不少争议之处，在此不一一讨论了。由于行为无价值论与结果无价值论的这场争论是刑法学界近二十年来最热门的争论，没有之一，所以我失足趟趟这池浑水，捞点鱼虾，顺带整理一下思路。

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