[ 温跃 ]——(2024-2-8) / 已阅965次

温跃：论刑法上主客观的主义之争
温跃（20240206）

1、刑法上的主观主义与客观主义之争实际上是理论视角之争，由于双方使用了不同的话语体系，所以厘清双方观点和思路之前，先从术语开始考察。

2、犯罪是指人的行为违反了刑法禁止性规定。客观主义认为，刑事责任的基础是表现在外部的犯罪人的行为及其实害， 刑法评价的对象只能是客观行为，刑事责任的有无和大小，均应当以行为为基础。犯罪人的内心状况和人格不应成为法律谴责的对象；主观主义认为，刑事责任的基础是犯罪人的危险性格即反复实施犯罪行为的危险性，行为人内心的、隐藏的实施某种犯罪行为的可能性，便是刑罚的根据。对犯罪人科以刑罚，并非仅因为其行为已经发生实际损害，而是犯罪人具有一定的危险人格，即违反生活常态的性格和对法秩序的敌意。不论客观主义还是主观主义，都是主张刑法处罚犯罪的人，无罪的人不要承担刑事责任。何为人之“罪”？客观主义与主观主义有不同的解答。

3、一个完整的刑法分则条文在罪状里应该给出一个罪的特征或要素，尽管立法时会省略一些特征从而成为简单罪状或空白罪状，但叙明罪状里还是会给出相对完整的特征或要素的，比如，第三百零五条　【伪证罪】“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”在此，我们看到一个罪名的罪状具有：主体、主观方面、客观方面。伪证罪侵害了司法秩序，因此，其客体或法益也是明确的。

4、换句话说，从法条罪状上看，构成一个罪名或成立一个犯罪，必须具备客观要素（行为模式和犯罪结果、因果关系等）和主观要素（故意过失、目的动机、违法性认识可能性、期待可能性等），犯罪主体（责任能力和身份等）是放入客观要素里，还是放入主观要素里，尽管有争论，但意义不大，从哲学本体论来看，犯罪主体可以放入主观要素一边，从犯罪主体不受犯罪人意志左右的角度看，把主体涉及到的责任能力和身份放入客观要素一边也无不可。

5、构成要件有广义和狭义之分，广义的构成要件，是指构成要件构成刑罚之法律效果的一切法律要件，亦即指可罚性之要件。本来，“犯罪构成要件”与“犯罪成立的条件”是等价表达式，都是表达一个人成为罪犯必须具备的要素或条件。然而，刑法上的客观主义者由阶层论框架出发，“要件的符合性或该当性—违法性---有责性”或“不法—罪责”其话语体系里，“构成要件符合性或该当性”术语中的“构成要件”是指罪状里表达的行为模式，相当于客观要素，不包含主观要素里的故意过失和违法性认识等，故意过失和违法性认识等不属于“构成要件”的范围，在阶层论的客观主义话语体系里，满足了构成要件的符合性或该当性，并不构成刑法分则里的犯罪，而是同时要满足有责性或具有罪责、非难可能性，才能“成立”犯罪。换句话说，在阶层论的客观主义话语体系里，其“犯罪构成要件”相当于“犯罪的客观构成要件”；要“成立犯罪”除了要满足“构成要件的符合性或该当性”，还需要满足“罪责”，即具有故意或过失，同时具有违法性认识等主观因素。阶层论喜欢把罪责的满足看成是一种评价活动，即具有构成要件符合性后，通过评价活动把罪责归属于犯罪人。在这种意义上，三阶层或二阶层中的“有责性”或“罪责”都可以看成是主观归责过程。完成了归责评价后，就“成立”犯罪了。

6、其实，阶层论的客观主义上面的表述类似于黑帮的“黑话”，并无多大理论贡献，只是换了一种表达术语而已。我们从刑法分则法条上清楚地看到构成一个犯罪需要客观因素和主观因素，缺一不可。阶层论的客观主义者认为“成立”犯罪需要构成要件（即客观要素）符合性，然后经过罪责评价（主观要素符合性），归责于犯罪人。由此可见，刑法上的客观主义并不否定故意过失违法性认识这些主观因素在“成立”犯罪上的重要性和不可缺少性。客观主义并不主张行为违反刑法禁止性规定侵犯法益即构成或“成立”犯罪，要成立犯罪还必须具备罪过等主观要素。用张明楷的话就是“不管人们怎样理解构成要件，它始终只是成立犯罪的一个要件，而不等同于成立犯罪的全部条件。”既无故意也无过失的行为不成立犯罪。刑法上的客观主义承认不可抗力和意外事件不成立犯罪，不承担刑事责任。

7、刑法上的主观主义主张刑法惩罚的依据在于犯罪人的主观恶性，人身危险性和再犯可能性。主观恶性和人身危险性通过客观行为表现出来，没有违反刑法禁止性规定行为的思想犯不构成犯罪或说不成立犯罪。单纯的意志无法形成法益侵害事件，只有通过意志支配下的行为才能与法益侵害结果形成关联。因此，主观主义并非意味着只要具备主观要素就成立犯罪，“行为总是正确地反映着行为人的人格、性格，所以要将行为作为反映人格、性格的事实来把握。”“除了通过外部行为之外，还不能直接认识行为人内部的危险性格；只有当犯罪人的危险性格征表为外部的行为时，才能对之科处刑罚。”德国李斯特并没有否认构成要件的意义，并不是主张只要行为人有危险性格就构成犯罪。日本的牧野英一是典型的主观主义者，认为犯罪人的危险性格是科处刑罚的根据，但他所提出的犯罪论体系为：犯罪主体、客体与行为、犯罪的主观要件、犯罪的客观要件；他也认为，犯罪人的危险性格是依据犯罪人的行为检定的。

8、由此可见，刑法上的客观主义和主观主义在犯罪构成或犯罪成立问题上均承认客观要素和主观要素的不可缺少，单纯的思想犯或没有罪过的意外事件都不成立犯罪。

9、问题在于：刑法上的客观主义主张刑事责任的根据或可罚性依据在于侵犯法益的客观行为本身；刑法上的主观主义主张刑事责任的根据或可罚性依据在于行为人的危险性格或人身危险性。客观主义和主观主义究竟想表达什么思想？

9.1 客观主义想表达的意思是：如果没有侵犯法益的客观行为，仅仅存在犯罪的故意和人身危险性，不存在犯罪，不具有可罚性。即侵犯法益的客观行为是成立犯罪的必要条件，非A则非B。侵犯法益的客观行为是否为犯罪的充分条件呢？仅仅具有侵犯法益的行为，没有故意或过失，成立犯罪吗？客观主义答道：不成立。换句话说，客观主义认为要成立犯罪除了侵犯法益的客观行为这个必要条件外，还需要具备：故意过失违法性认识等主观因素（罪责）。成立犯罪必须同时具备构成要件和罪责。当然，用阶层论的话语就是：遵循由客观到主观的顺序，先考察是否具有构成要件的“符合性”，再通过罪责中的主观因素的“评价机制”或“规范机制”将罪责归咎于行为人，从而完成犯罪的认定，或刑事责任的归属，或可罚性的确认。废话一堆后，客观主义想表达的中心思想是：犯罪的成立需要同时具备客观因素和主观因素。客观因素是刑事责任的根据，主观因素也不可缺少。

9.2 主观主义想表达的意思是：主观因素是成立犯罪必不可少的，没有故意过失、违法性认识等，就不能成立犯罪，比如意外事件，不可抗力等。主观因素是成立犯罪的必要条件，非A则非B。主观因素是成立犯罪的充分条件吗？仅仅有犯罪故意，没有客观要件行为，比如思想犯、迷信犯，成立犯罪吗？主观主义者答道：不成立。

9.3、总之，客观主义认为侵犯法益的客观行为是成立犯罪的必要但不充分条件，主观主义认为主观过错等因素是成立犯罪的必要但不充分条件。客观主义并不排斥主观因素，把主观因素看成是归责的工具；主观主义也不排斥客观行为，把客观行为当成是主观恶性的“征表”。刑法上的主客观之争实际上提供了两个冲突的立场或视角，一个是以侵害法益的客观行为作为立场和视角的中心，另一个是以行为人的人身危险性作为立场和视角的中心。双方心里都清楚自己的立场和视角存在盲区，客观主义走极端的盲区是把只有客观构成要件行为没有主观过错的意外事件作为犯罪处理，主观主义走极端的盲区是把只有犯意没有客观构成要件行为的思想犯作为犯罪处理。好在双方有基本共识：意外事件和思想犯都不是犯罪，都不具有可罚性。

10、其实，在刑法学很多制度和具体的理论问题上，主客观两个不同的立场或视角会导致不同的结果。而立法活动和司法实务活动中必须对主客观不同的立场或视角进行选择，这种选择是价值选择，立法者或司法者在乎行为及其对法益的伤害，还是更在乎行为人的人身危险性？价值选择没有理性上的对错之分。甚至价值选择时不需要保持逻辑的同一性，比如立法上，有的制度上选择了主观主义立场，有的制度上选择了客观主义立场。作为刑法上的客观主义学术体系或主观主义学术体系，都需要保持逻辑的一致性，因此，我们会看到客观主义和主观主义都有一系列学术体系上的理论特设出笼，以挽救与立法或司法实务的冲突。刑法学本质上是解释学，不同学术体系都是对立法活动和司法活动的解释，对立的学术体系只是不同立场和视角的不同，理论的自洽性、解释力和简洁程度等决定着理论受欢迎的程度，每个理论视角都会遇到反例，不存在绝对证伪问题，需要的是给个完美简洁的理论特设来补救即可。刑法上的客观主义与主观主义之争，会在刑法理论和制度的许多地方出现，下文将慢慢道来。

11.预备犯和未遂犯的构成要件符合性问题
11.1一般认为在一个罪名下有一套刑法禁止的客观行为描述，这套对客观行为的描述构成了客观构成要件（用阶层论术语就是“构成要件”，主观构成要件用阶层论术语就是责任要件），张明楷认为：“构成要件是由分则条文表述的。分则条文既可能完整地表述了某个犯罪的全部构成要件，也可能只是部分地表述了某个犯罪的构成要件，所以，在后一种情况下，需要法官进行补充，这种由法官补充的构成要件要素，就是不成文的构成要件要素。”

11.2 问题是预备犯、未遂犯都不具有构成要件的符合性或该当性，行为人的行为不完全符合刑法分则禁止的行为模式或类型，处罚预备犯、未遂犯、中止犯的法理依据何在？我认为西南政法的陈忠林教授下述看法是正确的：“逻辑上讲，“为了犯罪”就不是“犯罪”，刑法规定为了犯罪，准备工具、制造条件的是犯罪预备，“为了犯罪”怎么可能是“犯罪”呢？已经着手后未得逞是未遂，那就意味着前面的的预备是还没有着手实行犯罪，还没有开始，怎么是犯罪呢？所以在逻辑上、法规定上、语法表达上都是存在问题的。”《陈忠林、张明楷教授谈：客观主义与主观主义——犯罪未完成形态》

11.3传统的四要件者和阶层论的客观主义者张明楷都给出了一个“修正的犯罪构成”理论。在我看来，“修正的犯罪构成”就是一个典型的理论特设，当预备犯、未遂犯等都不具有构成要件符合性时，为了避免犯罪构成理论被证伪，而构造出一个“修正的犯罪构成”理论来使得犯罪构成理论不被证伪。小野清一郎诡辩道:“对犯罪来说，仍以满足构成要件的行为为必要。在这个意义上，我才把未遂犯和共犯的规定视为构成要件本身的修正。它们不是在‘修正’构成要件相符性时，而是在‘修正了的构成要件’的‘充分满足’时成立犯罪。”用人话来说就是：当行为不具有某一犯罪的构成要件符合性时，仍然认为成立犯罪并具有责任和该罚，因为该行为符合所谓的“修正的犯罪构成”。修正的犯罪构成理论特设类似于：“陈独秀嫖娼，不符合我们关于北大教师的定义，但在胡适心中的修正的北大教师概念上，北大教师嫖娼也无妨只要有学问即可，因此陈独秀仍然是符合北大教师的定义，陈独秀具有北大教师的符合性。”这个修正的犯罪构成理论实际上否定了构成要件的定型化，使得构成要件内容更加走向不确定性。刑法上客观主义的修正的犯罪构成学说实际上否定了犯罪构成的符合性。

11.4 日本学者大塚仁说：“被修正的构成要件，特别是指未遂犯和共犯的构成要件。基本的构成要件大体上是关于既遂犯而且是单独犯的。关于未遂犯和共犯，是以基本的构成要件为前提，按行为的发展阶段或者复数行为人的参与形态，在总则中设立应该修正的一般规定，由这些规定，对基本的构成要件进行了修正，成为各犯罪的未遂犯和共犯的构成要件。”其实，大多数罪名的客观构成要件都没有定型化，比如故意杀人罪和故意伤害罪其构成要件是无法定型化的，阶层论的客观主义者意淫了一个构成要件“符合性”问题，犹如讨论皇帝的新装是否合身问题。在未遂犯和共犯这些明显不具备构成要件符合性时，为了避免构成要件符合性理论被证伪，继续意淫存在修正的未遂犯和共犯的构成要件，似乎这样一说，未遂犯和共犯就具有了构成要件符合性了。你可以虚构一件皇帝的新装，然后一本正经的地说这件皇帝的新装特别合身。

11.5 站在刑法上的主观主义立场，很容易解释预备犯、未遂犯具有刑事可罚性。预备犯和未遂犯客观上没有造成实质的法益侵害，之所以普遍认为可罚，是考虑到其两者皆因意志以外的原因而没能着手或既遂，其主观恶性并没有减弱，尽管预备犯、未遂犯和中止犯的行为不具有构成要件的符合性，但其行为人通过其预备行为和未完成的未遂和中止行为，表现出人身危险性。因此这种具有人身危险性的行为人该罚。换句话说，我国刑法总论一般性地规定预备犯、未遂犯该罚，体现了刑法上的主观主义思路，或者说是刑法上的主观主义的体现。

11.6 由此可见，尽管客观主义张明楷宣称：“整个世界范围内的情况，基本都是客观主义的，主观主义没有市场。”《张明楷教授、陈忠林教授 刑法二人谈》，我们清楚的看到《中华人民共和国刑法》的立法者在预备犯和未遂犯立法上是采纳刑法上的主观主义立场和视角的。如果不考虑行为主观故意，仅仅从构成要件符合性视角，能犯未遂和预备犯等都不具有刑法上客观主义说主张的刑事责任基础。

11.7. 关于未遂犯的可罚性，波斯纳给出了一个另类的理由：惩罚犯罪未遂，可以通过提高刑罚的严厉性而增加犯罪（既遂）的预期刑罚成本，从而阻止犯罪。因为，行为人在着手犯罪时，他必然预料到其犯罪行为不一定能完全成功。一旦自己实施犯罪未遂，不但没有获得预期收益，相反还招致额外的代价——刑罚惩罚。因此，他在着手实施犯罪并希望犯罪既遂时，这种利害关系很可能促使罪犯放弃犯罪，此时，对犯罪未遂的惩罚构成实施犯罪并希望既遂的一个潜在的预期成本。波斯纳的经济分析，既不是从主观恶性和人身危险性角度讨论未遂犯的可罚性，也不是从构成要件的符合性、法益的实害、或侵害可能性、或违法性角度讨论未遂犯的可罚性，而是从增加既遂犯的预期成本以阻却犯罪的发生的角度，这种预防犯罪的角度总体上属于基于主观因素的考虑而动用刑罚，但又不是基于主观恶性和人身危险性。

12、关于不能犯问题。
12.1 【案例一】被告人胡斌杀害被害人韩尧根之后，将尸体肢解为五块，套上塑料袋后分别装入两只纸箱中，再用编织袋套住并用打包机封牢。随后，胡斌以内装“毒品”为名，唆使被告人张筠筠和张筠峰帮其将两只包裹送往南京。张筠筠和张筠峰按照胡斌的旨意，乘出租车将两只包裹运抵南京，寄存于南京火车站小件寄存处。法院对张筠筠和张筠峰以运输毒品罪的未遂犯判处了有期徒刑。
【案例二】甲和乙两个人，甲就是想把茶叶泡茶水给老师喝，而乙想杀老师，乙本来是想放毒药的，结果还是放的茶叶，很好喝的龙井茶。乙的行为成立故意杀人未遂或中止吗？
【案例三】甲、乙两个妇女合谋去骗别人的钱。甲找到一个过去从事过拐卖人口行为的丙，说“能否帮忙把我表妹卖出去，给你5万元”。人贩子丙后来真的就把乙卖掉了。拿到钱的甲跑了，参与诈骗的乙后来也跑了。

12.2 依照主观主义观点：【案列一】张筠筠和张筠峰两行为人具有运输毒品的故意，因为对象不能犯，根本就没有毒品存在，不可能成立运输毒品罪既遂，但具有运输毒品的故意，成立运输毒品罪未遂，即所谓“不能犯未遂”。这一思路也是我国传统四要件体系下曾经的通说。近些年来，由于客观主义张明楷等人的力争，学界和司法实务界在不能犯问题上开始接受客观主义立场了：因为根本就没有毒品，运输尸体行为不是运输毒品罪的实行行为，完全不具有运输毒品罪构成要件的符合性，其行为未违反刑法禁止性规定，不可能侵害毒品犯罪的保护法益，尽管有运输毒品的故意，但“不能犯”不成立犯罪，不具有可罚性。“不能犯未遂”使得连法益侵害可能性都不具备的行为也被纳入未遂而进行处罚，明显会导致处罚范围过于宽泛，正如只有犯意，但没有实行行为的思想犯和迷信犯一样，不能犯不该做犯罪处理。按照客观主义立场，【案例二】也是不能犯，不成立犯罪。

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