[ 卜越 ]——(2024-1-19) / 已阅738次

旧文首发。
前些年做了一些法学理论方面的研究，后来因故终止了。
现在发出来，希望能对做相关研究的人有所助益。

论证明义务分配规则
——以民事纠纷中的证明义务分配规则为重点
卜越
（2010年6月）
“采用何种原理以及基本原则来彻底解决证明责任分配问题，是古今中外有关学者孜孜以求的奋斗目标。从与此相关的法理学说所展现的历史长河来看，虽然各种不同的理论学说在不同的历史时期不断出现，但此问题本身存在极大的难度，迄今尚未形成一种完美的理论来彻底解决这一法律上的历史难题。”（毕玉谦：《民事证明责任研究》，法律出版社，第34页。）本文试破解此难题，以抛砖引玉。
一、证明义务的概念
本文所说的“证明义务”，就是传统理论中的“证明责任”。“义务”与“责任”在日常用语中经常混用，但是，如作为法律术语，则应当具有确定的法学涵义。法律上的“义务”和“责任”都表现了主体的不利益，但二者的性质和产生的根据不同。当事人基于法律规定或者当事人的约定应为的行为，称为义务，包括法定义务和约定义务。义务与权利相对应，履行义务是为了实现和保障他人权利。义务具有强制性，其强制性就在于有责任作保障。违反义务就要承担法律上的不利后果，即法律责任。即法律责任以法律义务的存在为前提，有义务且违反义务才有责任；没有违反义务，就没有法律意义上的责任。当事人在法律纠纷及诉讼程序中应当对某些事实予以证明，这是法律为当事人设定的一种行为上的约束，这种行为上的约束具有义务的全部法律特征：基于法律规定而产生，是为了满足对方权利的实现和防止己方权利的滥用，具有法律上的约束力，如果不履行或者不适当履行，就要承担法律上的不利后果。故当事人在法律纠纷及诉讼程序中的证明负担应当表述为“证明义务”，而不能表述为“证明责任”。学界关于“义务说”的种种非难，源于对义务法律特性的误解，如认为违反义务就要受到法律制裁、就会产生损害赔偿责任等等。其他有关“证明责任”性质的种种学说，如“后果说”、“负担说”等等，如汤维建先生所言，“都不是对举证责任本质属性的终极性抽象和一般性概括，都应成为被进一步追问的对象，并使之最终划归权利说和义务说的对峙范畴。”（汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版，第55页。）虽然我国学界使用“证明责任”或“举证责任”已经约定俗成，但笔者认为，法律术语应当有严格的规范性。对“责任”的误用源于对“义务”、“责任”及其相互关系的错误认识，还是及时纠正为好，以免贻误后人。
传统理论中，一般认为“证明责任”为诉讼中当事人的义务。如有学者认为，“证明责任，是证明主体为了使自己的诉讼主张得到法院裁判的确认，所承担的提供和运用证据支持自己的主张以避免对于己方不利的诉讼后果的责任。”（卞建林主编：《证据法学》，中国政法大学出版社2000年版，第325页。）笔者认为，“证明责任”不应局限于诉讼之中。应当从更广阔的视野研究证明义务。
诉讼仅为法律纠纷解决方式之一种。笔者把“法律纠纷”作广义解，即把“法律纠纷”界定为与适用法律规范有关的纠纷，包括民事纠纷、劳动及行政争议和刑事诉讼。除诉讼之外，还有其他法律纠纷解决方式。如民事纠纷的解决方式除了民事诉讼外，还有仲裁、第三方调解、当事人自行协商解决等。诉讼以外的法律纠纷解决方式中，当事人也负担相应的证明义务。（“当事人”为各种法律纠纷中双方的统称。法律纠纷的双方在纠纷中都是平等的：行政诉讼中的原被告在法律及法官面前是平等的；公诉人、自诉人和犯罪嫌疑人在法律及法官面前也是平等的，在没有定罪之前，犯罪嫌疑人只能作为一个公民看待。故笔者把法律纠纷中的双方均以“当事人”称之。）仲裁当事人的证明义务与诉讼当事人的相同。即便在当事人自行协商解决方式中，一方当事人的主张要得到对方的认同，也要对相关的事由予以证明。就是说，证明义务不仅是诉讼中的义务，而且是所有法律纠纷中的义务。
法律纠纷的实质是法律适用纠纷。不论是主张自己享有某种权利，还是主张对方负有某种义务，或者对方应当承担某种责任，其主张总是依据某个或某些法律规范，尤其在成文法国家——权利、义务、责任都是依法确定的。
本文中，“法”取广义，包括所有具有法律强制力的行为规范。为更好的阐述本文主题，有必要对法的形式的有关问题作简要讨论。
法是内容与形式的统一体。法的内容即法所表达的意思，可分为实质内容和非实质内容，或称核心内容和辅助内容。法的实质内容即关于权利、义务、责任（救济权）的规定。权利和义务是相互对应的关系，一方的权利即意味着他方的义务，反之亦然。但在表现形式上，权利和义务具有相对独立性。国家机关及其他权力机关的权力与职责与权利与义务具有同质性，本文不单独提及。责任是违犯义务的法律后果。救济权是权利受到侵权行为侵害的法律后果，是权利的转化形态。责任和救济权是一个问题的两个方面，对侵害人为责任，对受害人则为救济权。法的非实质内容即有关解释、时效等辅助性、技术性内容。
近代民法，不论是法国民法典还是德国民法典，都没有把
“责任”作为法的要素，没有厘清义务与责任的关系，不是以违反义务、而是以主观过错作为侵权归责的根据，这是近代民法的先天不足和结构性缺陷。“证明责任分配”的诸多理论，不论是古拉色的举证责任分层理论，还是卢森贝克的法律要件分类说，都是建立在近代“缺陷民法”的基础上。只有矫正近代民法的结构性缺陷，以权利、义务、责任作为法的要素，以过错行为责任作为民事责任的归责原则，才能真正解决传统“证明责任分配”中的诸多问题。法的要素及过错行为责任的有关问题，笔者将另文论述。
法的形式“就是法的内容的表现方式，是法的内容要素的外在结构和组织形态”（舒国滢、周叶中主编：《法理学.宪法》，法律出版社2001年版，第11页。）。“法条”、“法律”、“部门法”等，都是表示法的形式的概念。
法的最小单位是法规范。法律规范是表达法律的内容要素的表现形式，是最简单且具有独立意义的法律内容的表现形式，是规定权利、义务、责任（救济权）或者其他非实质内容的最基本的表现方式。即设定一项权利、一项义务、一项责任、或者一项非实质内容的法律表达形式为一个法律规范。规定权利的法律规范如：“公民享有生命健康权。”（《民法通则》第98条。）规定义务的法律规范如：“企业法人应当在核准登记的经营范围内从事经营。”（《民法通则》第42条。）规定责任的法律规范如：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”（《民法通则》第106条第一款。）规定辅助性内容的法律规范如“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”（《民法通则》第43条。）通常，一个法律条文就是一个法律规范，也有一个法律条文表达数个法律规范或者数个法律条文表达一个法律规范的情况。
关于法律规范的结构，学界众说纷纭。法律规范的结构理论与法律规范的定义相关联。学界较为流行的三要件说：假定条件、行为模式和法律后果，是与广义的法律规范概念相一致的。基于上文所述的法律规范是规定法的内容的最小单位的定义，笔者认为，法律规范的结构分为适用条件和内容安排两部分。适用条件或称构成要件，即适用规范内容必须具备的条件。（在规定权利义务的法律规范中称为“适用条件”，在规定责任的法律规范中，依通说称为“构成要件”。）内容安排即有关权利、义务、责任的规定或其他辅助性规定。“适用条件”和“内容安排”的表达方式是多种多样的。如“公民享有生命健康权”这一法律规范，适用条件为“公民”，内容安排为“享有生命健康权”。通常，对适用条件和内容安排的认定并非难事，只要是读得懂的法律条文，就能很容易地区分哪是适用条件，哪是内容安排。也有些法律规范中的适用条件或者内容安排分别由不同法条甚至不同法律规定，但只要把这些法条找到，识别起来并不困难。
法律规范中的“法律”通常指制定法，如果以广义的“法”代之，“法律规范”即可称为“法规范”。“法规范”的特性与上文所说的“法律规范”的特性相同。笔者在下文中使用“法规范”的概念，包括狭义的法律规范、合同规范及其他具有法律强制力的行为规范。
回到本文的话题。证明义务的主体是法律纠纷中主张适用特定法规范的当事人，客体是该特定法规范的适用条件。只有符合适用条件，才能适用内容安排。
证明行为是通过举证或者论证，说明案件事由与法规范的适用条件相符，并使对方当事人或者第三方信服的行为。“案件事由”即当事人请求所依据的事实和理由。“理由”是指事实间的逻辑关系以及有关律评价等方面的问题。比如，侵害人对于受害人是否负有安全保障义务，就不是一个事实问题，而是一个法律评价问题。笔者将此类问题通称为“理由”。举证和论证是证明的行为方式。对于事实，通常要通过举证予以证明，但也需要通过论证说明各证据以及各事实间的逻辑关系，有些事实问题也可以通过推理等论证的方法予以证明；对于理由，通常要通过论证予以说明，在有些情况下也需要有关证据的支持。
当事人适当履行证明义务的标准，既具客观性，又有主观性——对方当事人信服或者认可。对方当事人不认可的，可由第三方居中裁判——在诉讼过程中由法官裁决。
当事人对其主张适用的特定法规范的适用条件予以证明，是一种当为之法律义务。如前所述，义务具有强制性，不履行或者不适当履行义务，就要承担相应的不利后果——这是法律义务的本质属性。在“证明义务”概念的定义中，是以“义务”作为属概念的，故对“义务”的上述特性就无需重复表达了。
证明义务为提出适用法规范请求的当事人的特别义务。按照法院的要求提供证据——或称“提供证据的义务”为一般单位和个人都负有的一般义务。从理论上说，纠纷中的当事人也不能例外。但法院责令一方当事人提供证据，则有站在另一方当事人立场之嫌。为保证法院公正司法，应当在诉讼程序法中对此类行为作出具体规定。
证明义务有应然的证明义务与实然的证明义务之分。义务可分为应然义务和实然义务。应然义务即抽象义务，是不考虑实际情况而仅仅依据法律规定应当负有的义务。实然义务即具体义务，是在特定时间、特定场合下实际负有的义务。比如，甲有人身权，所有的人包括乙都负有不得侵犯的义务，但甲乙分处两地，乙的该义务只是应然义务。如果乙为甲理发，此时乙的该义务就为实然义务。应然的证明义务产生于当事人提出有关权利、义务、责任的请求之时，提出请求的当事人对该请求所依据的的法规范的适用条件负应然证明义务。如果对方当事人同意该请求，而并不要求履行证明义务，该证明义务就不转为实然义务。实然的证明义务产生于纠纷发生之时。一方的义务即为对方的权利。一方负有证明义务，即对方享有“你不证明，我就不认可”的权利。如果对方要求其履行证明义务，请求人就必须适当履行该义务。如果对方对其请求不认可，也意味着要求其履行证明义务。在以上两种情况下，请求人的证明义务就转化为实然义务——必须适当履行，否则承担不利的法律后果。
综上，笔者认为，证明义务是指主张适用某个规定权利、义务、责任的法规范的当事人，应当对该规范的适用条件，通过举证或者论证，使对方当事人或者第三方信服的义务。
二、证明义务分配的一般规则
（一）证明义务分配规则是实体法规则而非程序法规则
证明义务的分配规则问题通常为程序法学讨论的问题，笔者认为，这或是该问题一直未能说清的原因之一；证明义务的分配规则应当由实体法规定。其理由，一是证明义务如何分配是关系当事人在法律纠纷中胜败的重大问题，谁承担证明义务，谁就要在证明不能时承担不利的法律后果。“证明责任的负担就是败诉的一半”。（[德]莱奥.罗森贝克《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第64页。）如果把证明义务倒置，当事人在纠纷中的胜负结果就可能被颠倒。如此重要的问题，应当在实体法中规定。二是具体情形中的证明义务分配通常是在实体法中规定的。刚刚由全国人大常委会通过的《侵权责任法》共计92条，其中有16条涉及举证义务的分配。在实体法规范中规定证明义务的分配，其所依据的分配规则也应当由实体法规定。程序法是实现实体法的工具和手段，是服务于实体法的。如果制定实体法时依据的规则由程序法规定，那就本末倒置了。笔者认为，所有设定权利、义务、责任的法规范都包括或蕴含了证明义务的分配：适用证明义务分配的一般规则无需特别规定，只有例外情况需要特别规定。三是在我国现行法律体系中，只有民事诉讼法中规定了证明义务的分配规则。而民事诉讼只是民事纠纷解决方式之一，除此之外，还有当事人自行协商解决、第三方调解、仲裁等。民事诉讼法的规定只适用于诉讼程序。在其他民事纠纷解决方式中，也有证明义务的分配问题。应当制定适用于所有民事纠纷的证明义务分配规则——作为一般规则应当在《民法通则》中予以规定。而适用于所有法律纠纷的证明义务分配规则则应当在宪法中予以规定。
（二）证明义务分配的根据
为当事人设立以及在当事人之间分配证明义务的根据是什么？笔者认为，其根据（或称指导原则）有三：
一是公平。公平是法律的最高原则，（王泽鉴：《民法学说与判解研究》第六册，中国政法大学2005年版，第281页。）也是分配证明义务的根本原则和终极目的。法律纠纷中的公平主要表现为，各方当事人的权利受法律平等保护，义务的分配公平合理，实事求是、准确合理地确定责任。民事纠纷中，笼统地说“侧重保护受害人”是不准确的。因为并不是每一个案件中受害人主张的利益损害都是受法律保护的，对方当事人也不一定都是应当承担侵权责任的人，甚至也不一定是侵害人（其行为导致对方权利损害的人）。故在因果关系确定之前，不能把被请求人作为侵害人看待，此时不能“侧重保护受害人”。因果关系确定后，双方的关系为受害人和侵害人的关系，此时就要适当加强对受害人的保护。但在责任确定之前，还不能把被请求人作为侵权人看待。只有责任确定后，双方的关系才为受害人和侵权人的关系。证明义务的分配应当反映双方当事人之间关系的上述变化，以实现程序上及实体上的公平。
二是防止请求权滥用。禁止权利或权力滥用为宪法原则之一。权利（权力）的行使是有边界的，越过了边界，就侵犯了他人的权利。当事人依据法规范提出有关权利、义务、责任的请求，通常是于己有利而于人不利的：当事人享有权利即意味着他人负有相关的义务，或者他人的权利受到限制；被请求人负担某种义务或者承担某种责任更是明显地对其不利益。故当事人有关权利、义务、责任的请求必须建立在符合法规范适用条件的基础上。如果相对方不同意，则产生法律纠纷。法律纠纷解决程序一旦启动，就要把他人拖入该程序之中。如果对当事人的请求权没有限制，就可能导致不当扩大被请求人的范围，或者使被请求人不当承担不利的法律后果，如此将导致被请求人不应有的权利损害。合理分配证明义务，是防止请求权滥用的重要措施。当事人只有自己确信有关的事实符合特定法规范的适用条件，才可主张适用该法规范；只有履行了启动纠纷解决程序所要求的证明义务，才得以启动纠纷解决程序；只有履行了法律规定的全部证明义务，其请求权才有实现的可能。防止请求权滥用与保障对方权利是一个问题的两个方面。限制了请求权滥用，也就避免了请求权不当扩张导致的对方权利损害。
三是查明案件事实。符合法规范适用条件要建立在案件事实真实的基础上。虚假的事实只能得出虚假的结论。只有案件事实真实，理由充分，才能正确界定与法规范的适用条件是否相符，才能正确适用法规范。而只有正确适用法规范，才能既保障请求人权利或者救济权的实现，也保障对方的权利不受到侵害。
上述三个原则不是并列关系，而是级别递减的关系。防止请求权滥用和查明案件事实都要服从于公平，即以公平原则为指导，并最终达到公平的要求。防止请求权滥用和查明案件事实相比，前者优先适用，即只有防止请求权滥用的问题解决或者基本解决后，才能顾及查明案件事实的问题。
（三）证明义务分配规则的设计
在法治社会，权利、义务、责任都是依法设定的。当事人如果主张自己享有某种权利，或者他人负有负有某种义务或者应当承担某种责任，即这种主张对自己有利或者对他人不利，那么提出的主张的当事人就应当对其主张所依据的规定权利、义务、责任的法规范中的适用条件负证明义务。如果不能证明客观情况与其主张的法规范中的适用条件相同，该法规范就不能被适用。对提出主张的当事人设立证明义务，是对其行使请求权的限制，也是对他人权利的一种保护。故一般而言，“谁主张，谁举证”是与设立证明义务的宗旨相符合的。
如果仅仅依据“谁主张，谁举证”的规则分配证明义务，则可能会出现这样的问题：在提出主张的当事人对有些事实和理由不利证明，而对方当事人有利证明的情况下，如果对这些事实和理由坚持让提出主张的当事人负证明义务，其结果必然是该义务不能适当履行，如此则有关案件事实不能查明，提出的主张的当事人也就不能实现自己的主张。如果提出合法主张的当事人因为部分案件事实能够查明而不去查明而使自己的主张不能实现，则显然有违公平原则，也与实体法规范设立的目的不符。如果在此情况下由对方当事人负证明义务能够查明有关案件事实，进而依法确定当事人的主张能否成立，对对方当事人的实体权利并不会造成损害。故有必要对特殊情况下的证明义务转移作出规定。
此处所说的“证明义务转移”，不同于行为举证意义上的“举证责任转移”。后者指的是“在举证责任已经确定的状况下，在一方当事人履行举证责程中出现的举证行为变动、来回转移的现象。”（汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社，第203页。）行为举证是当事人的权利，而非义务或者责任。将行为举证称为“举证责任”本身就是错误的。
“证明义务转移”与传统理论中的“证明责任倒置”意义基本相同，但后者的表述不准确。由对方当事人对特定事实和理由负证明义务，并不单单是证明义务的反向设置，而是在满足了一定的条件之后，证明义务才由一方转移给另一方，故笔者使用“证明义务转移”表述之。通说认为，举证妨碍是实行举证责任倒置的一个原因。（汤维建：《论民事诉讼中的举证责任倒置》，载于《法律适用》2002年第6期。）比如《证据规定》第七十五条规定的：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”此种情况貌似举证义务转移，其实只是认定事实的一种方法——推定。正如我国台湾《民事诉讼法》第282条规定的：当事人因妨碍他造使用，故意将证据灭失、隐匿或致疑难使用者，法院得审酌情形认他造于该证据之主张或依证据之事实为真实。（汤维建、许尚豪：《建立举证妨碍制度，完善证据立法》，载于中国民商法律网，http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=18075。）
证明义务转移的前提条件或称构成要件包括：
1、请求人限于客观原因不利证明，而被请求人对相反内容有利证明。这是证明义务转移的实质条件。证明义务转移与当事人的举证能力、态度、积极性等主观因素无关，而仅与当事人无法控制的客观因素有关。通说认为证据距离远近是是实行证明责任倒置或者转换的原因。（汤维建：《民事证据立法的理论立场》，北京大学出版社2008年版，第208-210页。）当事人与证据距离“远近”只是一个形象的说法。是否有利证明，不是“距离远近”所能表达的。一方不利证明而对方有利证明的对象并非同一内容，而是相反内容。被请求人负担的转移证明义务是与其抗辩权相统一的。请求人即便因客观原因对自己主张适用的法规范的适用条件不利证明，也不能指望由对方当事人来证明。对方当事人只能就这些适用条件的相反内容即这些适用条件不存在举证和论证。
2、负证明义务的当事人已经完成了除不利证明的内容以外的其他证明义务。即证明义务转移不是将当事人负担的证明义务的一部分事先分配给对方，由双方各自负担自己的义务，而是有条件地转移：请求人不完成不利证明内容以外的其他证明义务，证明义务就不向对方转移。
3、证明义务在什么情况下转移以及哪一些证明义务转移都要由法律规定。当事人有利证明与不利证明，不是就个案中的情况而言的，个案的情况千差万别，证明义务分配并不因此而改变；而是就类型化的情况而言的，如此证明义务分配规则才具有普遍适用性。证明义务转移在一定程度上改变了双方当事人在法律纠纷中的处境，显著影响了双方当事人在法律纠纷中的胜败得失，故证明义务转移的具体规则或者具体安排，应由实体法规定。
根据上述分析，我们可以把证明义务分配的一般规则表述为:
在法律纠纷中，主张适用法规范的当事人，对该规范的适用条件负证明义务，其中当事人限于客观情况不利证明而对方当事人有利证明的的否定性内容，在当事人完成其他证明义务后，转由对方当事人负证明义务。
证明义务转移的适用范围由法律规定。

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