[ 桂亚胜 ]——(2001-5-16) / 已阅38465次

前文已经指出，本文所说的新罪名是相对于79年刑法的规定而言的，也即79年刑法没有确定，而在99予以确定的罪名。然而对于罪名的分类远非如此简单的两分法就足够。事实上，在79年到97年这一段时间里，我国的刑法规范不仅仅只限于这两部刑法典，在这十几年中，全国人大常委会颁布了二十多部有关刑法的补充规定、决定，此外还有大量的附属刑法规范，这其中也确立了为数众多的罪名。在此情况下，有必要对本文所定义的新罪名作进一步的划分，也即根据97年刑法颁布之前，在众多的刑法规范中有无确立该罪名，可将新罪名分为纯正新罪名与非纯正新罪名。

纯正新罪名是指只是在97年刑法中予以确立，在此之前未确立或根本不存在的罪名。也就是79年刑法以及此后的补充规定、决定和附属刑法中都未确立的罪名。这类罪名在97年刑法中为数不少，如第225条非法经营罪、第226条强迫交易罪、第283条非法生产、销售间谍专用器材罪、第285条非法侵入计算机信息系统罪、第302条盗窃、污辱尸体罪、第381条战时拒绝军事征用罪、第409条传染病防治失职罪、第418条招收公务员、学生徇私舞弊罪等等 非纯正新罪名是指在79年刑法中没有确立，但在以后颁布的全国人大常委会的有关补充规定、决定以及有关的附属刑法中予以确立，而为97年刑法所吸收的罪名。此种罪名，相对于79年刑法是新的，但相对于以后的补充规定、决定或附属刑法又不是新的、故称之为非纯正新罪名。在97年刑法第三章破坏社会主义市场经济秩序罪中，绝大多数都是此种罪名。如97年刑法第158条虚报注册资本罪，此罪名在79年刑法中并未规定，但它并非在97年刑法中首次出现，它实际上是源于1995年全国人大常委会《关于惩治违反公司法犯罪的决定》的第158条。又如第217条侵犯著作权罪，79年刑法同样没有规定该罪名，但它源于1994年全国人大常委会《关于惩治侵犯著作权的犯罪的决定》第1条。再如97年刑法第384条的挪用公款罪，79年刑法没有规定，但在1988年全国人大常委会《关于惩治贪污、贿赂犯罪的补充规定》第3条则作了规定，97年刑法对其予以继承。事实上，97年修订刑法，立法机关基于制定一部统一的、比较完备的刑法典的考虑，将79年刑法实施17年以来由全国人大常委会作出的有关刑法修改的补充规定和决定经修改编入97年刑法。③相应地，97年刑法中大量出现这类非纯正新罪名也在情理之中。 让我们回头再看看纯正新罪名，可以说这类罪名在97年刑法颁布之前，在我国刑法领域是根本不存在的。然而，是不是就可以认为，这类罪名所概括的行为在过去是不作为犯罪处理了呢？为了说明这一问题，有必要对本文所说的纯正新罪名作进一步的划分。

三、罪名的第三层次的分类：对纯正新罪名的分类

纯正新罪名是指在97年刑法中首次出现的罪名，可以说是97年刑法修订过程中刑事立法创新与发展的集中体现。那么，该类罪名所反映的行为在97年10月1日之前是不是都不认为是犯罪呢？答案是当然是否定的。基于这样一个前提，我们把纯正新罪名分实质意义上的纯正新罪名和形式意义上的纯正新罪名。

形式意义上的纯正新罪名：这类罪名从表面上看是在97年刑法中首次出现，在此之前根本不存在或是不明确，但它所涵盖的行为在过去并非不作犯罪处理，恰恰相反，在97年之前还是有相应的刑法条文对其予以认定处罚，97年刑法只是在此基础上更进一步明确了相应的罪名。如97年刑法第225条的非法经营罪，这是一个纯正新罪名，但对于该罪所规定的各种非法经营行为，以往的刑法并非不认为是犯罪，它完全可以根据79年刑法第117条的投机倒把罪的规定予以处罚。又如对于寻衅滋事的，97年刑法确立了一个独立的新罪名，即293条的寻衅滋事罪，而在79年刑法中对此可以按第160条定流氓罪。再如，97年刑法第307条第2款的帮助毁灭、伪造证据罪，这是一个纯正新罪名。但在以往，对于帮助犯罪分子消灭罪迹、隐藏或者毁灭罪证的，完全可以依照79年刑法第162条包庇罪的规定定罪处罚。 可见，形式意义上的纯正新罪名的罪名名称虽新，但其犯罪化的范围并未因此而扩展，也就是说，与以往的刑法规范相比，它不是解决某一行为的罪与非罪的问题，而是仅仅解决了此罪（名）与彼罪（名）的问题。

实质意义上的纯正新罪名：与形式意义上的纯正新罪名不同，这类罪名不仅是名称上的创新，更为重要的是，它所概括的行为在过去是不认为是犯罪或者无法直接依照刑法条文按犯罪来处理。这里有三种形式：

第一种情况、在79年刑法以及此后的补充规定、决定中，某种行为未规定为犯罪，更没有确立相应的罪名，同时，在其他附属刑法规范中，也未将其当犯罪来处理。实践中，当发生此种行为时，由于没有任何法律根据可以定罪，所以，过去都认为是不构成犯罪。而在97年修订刑法的过程中，基于客观形式发展的需要，立法机关将其规定为犯罪，并为此确立了新的罪名。如97年刑法第165条非法经营同类营业罪、第166条为亲友非法牟利罪、第288条扰乱无线电通讯管理秩序罪、第302条盗窃、污辱尸体罪、第391条向单位行贿罪、第442条擅自出卖、转让军队房地产罪等等。

第二种情况：对某种行为，在79年刑法以及此后的补充规定、决定中未明确规定为犯罪，但在其他有关的附属刑法中规，有对此种行为“追究刑事责任”的条款。于是就造成这样一种情况，即在附属刑法规范中认为构成犯罪，可在刑法典以及补充规定、决定中却找不到相应的条文对此予以定罪处罚。为解决这一矛盾，97年刑法明确将其规定为犯罪，并确立了新罪名。如1993年国务院颁布的《禁止证券欺诈行为暂行办法》第26条规定，有内幕交易、操纵证券交易价格行为的，依法“追究刑事责任”。可当时不管是79年刑法还是有关的补充规定、决定都未规定相应的条文，实践中对此类行为是否要追究刑事责任、如何追究刑事责任，不能不说是一个难题。为此，97年刑法第180条、第182条明确规定了此种行为构成犯罪，并确立了内幕交易罪、操纵证券交易价格罪两个罪名。又如在97年刑法中,规定了两种计算机犯罪，即第285条的非法侵入计算机信息系统罪和第286条的破坏计算机系信息系统罪。虽然对这两种行为，在1994年国务院颁布的《中华人民共和国计算机信息系统安全保护条例》第24条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，在1996年邮电部颁布的《中国公用计算机互联网国际联网管理办法》第15条也规定“构成犯罪的，提请由司法机关依法追究刑事责任。”但根据当时的刑事法律规范，上述行为根本无法定罪处罚。这实际上反映了在我们的立法当中未能做到法律与法律之间的协调一致。 顺便指出，当97年刑法试图消除法律规范之间的不协调之处时，1998年颁布的《中华人民共和国证券法》再一次让这种努力陷于尴尬。《证券法》“法律责任”一章中，出现大量的“追究刑事责任”的规定。可翻开97年刑法，这些规定中绝大多数在刑法典中没有相对应的条文，也就是说，这些行为是根本不可能被追究刑事责任的。这种不协调的再一次出现，确实让人感到遗憾。

第三种情况：对某种行为，过去的法律没有明确规定为犯罪，但在处理时，司法机关往往通过类推定罪。随着97年刑法确立了罪刑法定原则，类推制度被取消了。这在客观上，要求立法机关将过去类推定罪的行为明确规定为犯罪。为此，97年刑法确立了相应的条文，从而确立新的罪名。比如侵占他人遗忘物的，在以前的司法实践中往往是按盗窃罪类推定侵占他人遗忘物。97年刑法在第270条明确规定此种行为为犯罪，并确定其罪名为侵占罪。

总之，实质意义上的纯正新罪名将以往不作为犯罪处理的或是根据罪刑法定原则无法按犯罪处理的行为规定为犯罪。与过去的刑法规定相比，它不是解决此罪（名）与彼罪（名）的问题，而是解决罪与非罪问题。简而言之，也即是使犯罪化的范围得以扩张。 需要指出的是，79年刑法颁布以后，在一些民事、经济、行政的法律法规中有多达130余条的条文规定了“依照”、“比照”刑法的有关规定追究刑事责任。97年刑法将其中的许多条文予以吸收，并修订成刑法的具体条文。既然这种“依照”、“比照”的规定绝大多数是一种类推式的规定，那么，在此基础上确立的罪名是不是我们前文所称的实质意义上的纯正新罪名呢？我们认为，这里的类推与前文所说的类推是不同的，前文的类推是司法类推。是在法无明文规定的前提下，人民法院根据刑法分则最相类似的条文定罪处罚。其本质是一种司法活动。它本身就与罪刑法定原则相违背。而这里的类推是立法类推，也即立法机关将非刑事法律规范中的行为直接规定为犯罪，其本质是一种立法活动。一经颁布，即可适用。它不仅不与罪刑法定原则相违背，相反可以及时有效地解决刑法滞后的问题。④故在“依照”、“比照”基础上产生的新罪名，不是本文所说的实质意义上的纯正新罪名。

综上所述，在本文所讨论的各种类型的罪名中，实质意义上的纯正新罪名由于是解决罪与非罪的问题而具有显著的特点。在溯及力问题上与其他类型的罪名也有所不同。具体而言，对于1997年10月1日之前所发生的此种罪名所概括的行为，尽管1997年刑法认为是犯罪，但是由于行为当时的法律不认为是犯罪或者根据罪刑法定原则根本无法按犯罪来处理，那么依据“从旧兼从轻”原则，对此只能认定为无罪。 对于本文所论及的除实质意义上的纯正新罪名之外的各种类型的罪名，由于他们总体上是解决此罪（名）与彼罪（名）的问题（当然不排除一些罪名在构成要件上的变化而影响犯罪的成立），在溯及力问题上也应有别于前者，即必须考虑其构成要件、法定型等的变化，根据“从旧兼从轻”原则来选择所适用的罪名。限于篇幅，本文对此不再论述。
附图： 完 全 保留的传统罪名 传统罪名 修 正 的传统罪名 非完全保留的传统罪名 罪名 实质意义上的纯正新罪名 纯 正 新 罪 名 形式意义上的纯正新罪名 新 罪名 非 纯 正 新罪名

参考书目：

① 刘艳红《新刑法与罪名确立》 载丁慕英、李淳、胡云腾主编《刑法实施中的重点与难点问题研究》 法律出版社1998年7月版第584页

② 参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》

③ 参见1997年3月6日王汉斌在第八届全国人大五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》

④ 张作平《关于附属刑法的若干问题》载《刑法学研究新视野》中国人民公安大学出版社1995年9月版，第94页

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