[ 黄忠 ]——(2005-11-3) / 已阅30250次

为避免过于抽象和空洞的论述，本文将以合同为个案，以图例的方式加以说明。

　 交易过程　　　　　　　　　　成立　生效　　　　　　履行完毕
侵权 缔约　　过失 缔约过失 违　约 侵　　权




说明：
（１）诚信原则具体化而产生的责任至少要包括：缔约过失、违约和侵权三种。
（２）在责任的归责要件中有关过失的要求，应随交易的深入而降低。如在缔约过失责任中要求责任人有过失，而在违约责任重责任人主观上是否有过失就变得不那么重要了。
（３）当事人之间由于交易的深入，彼此之间的信赖加强了，因而所要求的责任亦应该不断加强。比如，在缔约过失责任中责任人只承担相对人的期待利益损失，而在违约责任中责任人不仅要承担相对人的直接损失，还应承担可预见的间接损失。
2.诚信原则的一般化模式研究
实际上，在不断变化的当今社会，试图以具体化的研究达到一劳永逸的目的已经是不太可能的了。在这个意义上说一般化模式的研究就显得格外重要。
在有关诚信原则一般化模式的研究中，我认为下面两个问题是需要最先予研究的
（１）用一般化的诚信原则进行调整的条件。由于具体化模式在司法和守法上更具有可操作性，但同时我们又认为一般化模式亦有其适用性。那么两者在适用上的界限究竟如何来划分？
一般而言，在个案可以适用具体化的诚信模式时，法院应当适用具体化的规范而不应用诚信原则的一般化模式进行调整。反之亦然。问题是在现实司法过程中会遇到个案虽然有具体化的规定可适用，但若适用这种规定去调整将会得到违反社会公正的结果，那法院可否直接适用一般化的诚信原则。学界对此存有争议。[16]
一种观点持否定说，认为：诚信原则有补充法律漏洞的作用，却没有修正制定法的机能。理由是：①为了维护现行法的权威；②防止法官滥用诚信原则，借诚信原则之名而任意解释法律，损害依法裁判的基本原则；③实践中尚无以诚信原则修正制定法的判例。
一种观点持肯定说，认为：诚信原则不仅有漏洞弥补的作用，而且有修正现行法的功能。比如德国学者施塔姆勒认为，法律的标准应为人类的最高理想，诚信原则即是最高理想的体现。如果法律规定与最高理想不符，就应排除法律规定而适用诚信原则。
一种观点持有限肯定说，主张：在此情形下，法院可以不适用该具体规定，而直接适用诚信原则，但须报最高法院核准。我国学者谢怀轼在讨论统一合同法的立法方案时就作此主张。
我国民法学者梁慧星认为，否认说的核心在于担心诚信原则的滥用。但是明知现行法为恶法，却借口维护法律安全而仍予适用，终难免有因噎废食之讥。
平心而论，有限肯定说比较公平且具有可行性。因为诚信原则的一般化规定，具有统领民法全局的功能，所以应当赋予其匡正现行法的作用，同时为防止“借诚信之名，谋法官造法之实”的情况，应当把适用一般化诚信原则模式来修正现行法中的具体化规定的权力赋予给最高法院。
总结一下，适用一般化诚信原则模式调整个案的条件是：法律中没有具体化的规定；现行法律中有具体化规定但这种规定在实践中会导致不正义的后果。在依后一种情况而适用诚信原则的一般化模式时应由最高法院来行使。
（２）一般化模式在实践中究竞如何适用，又由谁来适用？司法解释、司法判例都是一般化模式得以应用的常见方法。其中，判例的研究尤其值得注意。在这方面，西方法学界有着深入细致的阐述。尤其是日本法学界，“从微观上看，日本法学界对合同法诚信原则的研究已深入各类判例，并且通过各种判例的分析、归纳，试图寻找出合同法诚信原则的具体法理以及定式，力图为司法实践提供可资采纳的范式” 日本学者内田贵在《现代契约法的新发展与一般条款》中曾对日本学界在这方面的研究作了总结。
　　但是由于判例制度在我国的司法实践中仍未取得合法地位，故本文在这里仅对第一个问题加以回答。但并不能由此来否认判例的价值，相反我认为判例的恰当应用在私法的实践中是非常重要的。以日本为例，日本就是一个先在判例中承认诚信原则，而后才将其纳入民法的典型。



注释：
1、孟勤国.质疑“帝王条款”[J].法学评论[J].2000，（２）.
２、李锡鹤.民法哲学论稿[M].上海：复旦大学出版社.2000.321—327.
3、[德]罗伯特·霍恩、海图·科茨等著.德国民商法导论[M].楚建译.北京：中国大百科全书出版社.1996.90.
4、[德]海因·克茨.欧洲合同法[M].周忠海译.北京：法律出版社.2001.14.
5、王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社2002.184.
6、蔡章麟.私法上的诚实信用原则及其运用[J].郑玉波编.民法总则论文选辑[M].台北：王南图书出版社.1984.889.
7、郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社2000.4.
8、王利明.合同法研究[M].北京：中国人民大学出版社2002.161—163.
9、《大学》
10、《论语·卫灵公》
11、《新论·履信篇》
12、《朱子语·诚篇》
13、参中参[美]富勒.法律的道德性[M].耶鲁大学出版社.1977.6—9页.转引自郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社2000. 109.
14、参见：R Goode“The concept of ‘good faith’in English Law” ，2 saggi conference seminari 3.3(centro di studie riccerche di diritto comparatoe straniero, Roma ,1992).转引自郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社2000.91.
15、郑强.合同法诚实信用原则研究[M].北京：法律出版社2000.66—93.
16、梁慧星.民法解释学[M].北京：中国政法在学出版出版社.1995.311—312.

著者简介：：黄忠（1982—），男，浙江人，毕业于对外经贸易大学国际经济与贸易专业，现为西南政法大学硕士研究生，律师。
E-mail:lawofchina@126.com

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