[ 王国平 ]——(2005-10-23) / 已阅28939次

笔者在此认为现在谈情节犯的废除还为时尚早，主要根据有：

（1）从我国立法、司法实践来看，情节犯的出现符合我国的实际国情。当前我国的立法技术还不够完善，难以达到面面俱到，具体而详尽。出现有关情节犯的规定，是弥补这一不足之处的手段之一。虽然，随着立法司法实践的不断完善和丰富，有关情节犯的规定和适用情况有所减少，但它仍将占据着一定的市场。主张情节犯应当废除的又一个理由是基于对我国司法人员目前的司法操作能力的怀疑。因为情节犯的规定过于很大的概括性，不像某一具体的规定那样易于操作。它在很大程度上依赖于法官的综合价值判断，这无疑是加大了司法工作人员的难度。但我们应当看到正是情节犯的存在，对司法工作人员的要求加大了。这在一定程度上有利于司法人员的综合能力的提高，而不是仅仅简单的适用具体法律的规定。

（2）从国外刑法的规定和国际司法的通行做法来看，虽然情节犯是我国刑法之特有规定，但在以判例法为主的英美法系国家中，也存在着不少有关法官自由裁量的问题。其中的自由裁量主要是在法律无明文规定的情况下，虽然先前有或者没有类似的判例，法官都可以凭借其综合的价值判断，来认定行为的合法性与否。这些较之中国的情节犯的适用情况，其灵活性和自由性是有过之而无不及的。此外从法理上说，由于各国的历史条件的限制，不同的国家和地区法治的发展进程和具体类型是不同的。虽然法治的发展需要移植，但各国有不同的国情，关键是要看能否适应本国的具体情况和历史发展进程。脱离了本国的具体国情，而一味的照搬他国立法司法经验是不可取的。

（3）主张废除情节犯的学者的一个重要理由是：从罪刑法定主义原则的要求上看，罪刑法定主义要求刑法的明确性，确定性。而情节犯的规定，却正好违背了法的确定性，因此这一规定是有违罪刑法定主义原则的。

从表面上看，情节犯的规定似乎不太明确、确定。但实质上，任何法律都不能完全保证其所有规定都是具有明确、确定的特性的，法律的概括性决定了其具体内容往往具有抽象性的特征。罪刑法定主义原则所要求的明确性也不是绝对意义上的明确，明确性只是相对的。情节犯中“情节严重”的规定，并不是完全意义上的不确定性，他的具体内容已经隐藏在一定时期的社会价值理念当中了，是与一般社会价值观念相一致的。同时，期待刑法的过于具体、过于明确是一种理想的，也是一种幼稚的想法。正如张明楷教授所说“明确性不等于具体性，刑法必须简短，不得冗长，否则难以起到行为规范的作用；刑法规定的越具体漏洞便越多；刑法过于具体便难以调剂特殊情况；刑法越具体交叉便越多，适用刑法就越难。可见，过于具体反而不明确。”⒀（注：参见张明楷著《刑法格言的展开》，法律出版社2002年版，第37页）。

此外，立法的规定也不可避免的存在着概括性的，抽象性的特征。这就需要我们合理的立法、司法解释，而这些解释正好可以弥补法的抽象性的不足。情节犯的规定所具有高度概括性的特征，并不违背真正法律意义上的明确性要求。因此，从实质意义上讲，情节犯并没有与罪刑法定主义原则相违背。

（4）认为情节犯可以废除者，还认为情节犯之所以可以废除，是因为可以通过在情节犯废除后的一系列具体工作中可以弥补其不足之处。 既然取消情节犯后要做那么多事后工作，倒不如，事先不要废除。而通过对情节犯的具体操作中加以合理的控制，同样能达到相同的效果。

（5）刑法中存在的一类以情节严重为构成要件的犯罪，当情节不严重那就不够成犯罪。如果只是简单的将其废除，从刑法的目的上讲，它是不利于保护法益的。当某一类行为在一般情况下不够成犯罪，但当它达到一定的程度时，就已经构成犯罪了。如果，将其中的“情节严重”删除，而是简单的加入一些事实性的规定，或者是不加入任何规定。这是不符合罪刑法定主义原则的，在一定程度上也增加了立法的成本。如果废除情节犯，就会出现诸如当社会情形发生变更时，就对刑法加以补充，再重新加入新的事实性规定等等情况，像这样的立法是不合理的。它违背了法律的稳定性特征。

（6）虽然在刑法中一些严重的犯罪，尤其是严重的暴力性犯罪，规定“情节严重”似乎是多余的。例如，在强奸犯罪当中，不管情节严不严重，只要是实施了这一行为，从一定程度上讲就构成了强奸罪。但这里的“情节严重”并非情节犯中的“情节严重”，它只是该类犯罪的加重情节，只是一种影响量刑的情节。可以称之为结果加重犯。我们不能因为某项规定中出现了“情节严重”的规定就想当然的认为它是情节犯。

总之，笔者认为，情节犯这一独特形态在中国还将占据着很大空间，在现阶段废除情节犯还缺乏可行性。对于其存在的不足之处，我们可以对此加以弥补。


六、小结：
情节犯作为一类以“情节严重”为犯罪构成的综合性要件的犯罪，虽然在我国尚存一定争议，但它既然客观存在于我国的刑法当中，我们就要学会合理适用它，而不应当对其进行过多指责，合理控制情节犯的适用是克服其不足之处的一个重要手段。对情节犯的适用，我们应当尽量避免处罚不当罚的行为，运用综合的价值判断标准对行为的性质是否达到了刑法规定的“情节严重”的程度加以评判。


附：联系方式，邮编610225 西南民族大学法学院



参考文献：

① 参见陈兴良主编：《刑法各论的一般理论》，内蒙古大学出版社1992年5月版，第331页。

② 参见姜伟著：《犯罪形态通论》，法律出版社1994年3月版，第122页。

③ 参见敬大力：《正确认识和掌握刑法中的情节》，载《法学与实践》1987年第1期。

④参见赵炳寿主编：《刑法若干理论问题研究》，四川大学出版社1992年版，第348—351页。

⑤参见高铭暄主编：《中国刑法学》，中国人民大学出版社1989年版，第82－84页。

⑥参见张明楷著《刑法学》〈第二版〉，法律出版社2003年版，第140—141页。

⑦参见高铭暄主编：《刑法学原理》第2卷，中国人民大学出版社，1993年12版，第293页、309页。

⑧参见龚培华著：《情节犯未遂及其可罚性》上海市人民检察院研究室

⑨参见赵秉志著《刑法争议问题研究》（上卷）河南人民出版社1996年版第705页。

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