[ 巫水清清 ]——(2023-6-1) / 已阅1483次

评述现代西方法学伪科学的本质

西方法学是伪科学。西方没有真正的法学家，或者说西方真正的法学家还没有出生。在定义法律时，西方法学家出现了不可思议的错误：只看到实体法、程序法的文字符号，两者没有差别，实体法与程序法被混为一谈。所以，德国法学家拉德布鲁赫说：法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能被理解。
在西方法学家眼里，法律是人类的作品，是文字符号技术。例如，刑法第二百三十二条，“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”。在西方法学语境中，“故意杀人的”罪状，是五个文字符号，是法学理论研究的唯一对象。由于受语言文字表达力的限制，法律规则是一个开放的、不协调的、不完全的体系。
实体法是一种客观事物或者现象，程序法是另一种客观事物或者现象，两者性质不同，必须分别定义。实体法是社会矛盾+国家解决办法；程序法是国家解决社会矛盾的方法、步骤。其中，社会矛盾，国家解决办法，国家解决社会矛盾的方法、步骤，都是现实社会中的客观事物或者现象。
汽车，“故意杀人的”，写在纸上，都是文字符号。在文字符号上，汽车，“故意杀人的”，它们都是一个开放的、不协调的、不完全的体系。其实，汽车，“故意杀人的”，都是现实中的客观事物或者现象，将汽车、“故意杀人的”，回归到客观事物或者现象，那么汽车，“故意杀人的”，它们都是封闭的、协调的、完美无缺的体系。因为借助于客观事物或者现象的本质属性，轻易地突破了语言文字表达力的限制，可以包罗万象。例如，苹果，世界上永远不可能有两个相同的苹果。可是，过去，现在，将来，任何一个苹果，都可以涵括在“苹果”概念中。“故意杀人的”也一样，世界上没有两个完全相同的故意杀人案。可是，过去，现在，将来，任何一个故意致人死亡的具体案件，都可以涵括在“故意杀人的”概念中。客观事物或者现象，虽然具体表现形式千姿百态、形形色色，但是，全部具有相同的本质属性。可见，利用客观事物或者现象的本质属性，轻易实现了包罗万象。
法律适用的内在逻辑，就是透过现象看本质，相同事物相同处理。对于结果犯而言，透过现象看本质，具体案例与法律规范的罪状，两相比较，如果结果完全相同，行为具有等价性、相当性，则具体案例与罪状具有相同性质，将法律规范中的国家解决办法（量刑）适用于具体案例，就是裁判结论。对于行为犯，透过现象看本质，具体案例与法律规范的罪状，两相比较，如果行为具有等价性、相当性，则具体案例与罪状具有相同性质。显然，透过现象看本质，操作简单直观，一目了然。最关键的是，任何具体个案的定性定罪，一切以案件事实说话，在事实层面上解决问题。法律适用不需要价值判断。法律适用这个特殊属性，为全国电脑办案，统一全国司法，奠定了坚实的理论基础。司法人员未来将被人工智能取代，人为干扰因素被彻底消除。需要补充的是，透过现象看本质，是众多其他学科认识客观世界的通用方法。
任何行为规则，都遵循有原则，必有例外的普遍规律。法律规则同样如此。所以，罪刑法定了原则，就同时罪刑法定了例外。例如，罪刑法定了故意杀人的，是罪，是违法犯罪行为，同时，罪刑法定了故意杀人的例外，是非罪，是正当合法行为。这是罪刑法定原则的完整版，也是罪刑法定原则的应有之义。西方法学家提出了罪刑法定原则，虽说是个阉割版，仍有其伟大之处。除此之处，则是乏善可陈的。
有原则，必有例外，是法律适用的第一原则。原则是一种客观事物或者现象，例外是另一种客观事物或者现象，原则与例外是性质相反的。可是，在西方法学语境中，法律规范是人类的作品，是文字符号技术，原则与例外是混为一谈的。例如，故意杀人犯罪该当构成要件，即罪状“故意杀人的”，正当防卫杀人也该当构成要件，即罪状“故意杀人的”，同一概念，黑白同框，犯了逻辑错误。而且，带来了一系列的疑难问题，例如，洞穴奇案，电车难题等，无法得到妥善处理。为此，需要西方法学家创设了犯罪论体系，衡平法等纠正原则与例外混为一谈的错误。实际上，西方法学家及其在国内的徒子徒孙，是在装傻充愣，无视逻辑错误，故意掩耳盗铃。
如何判断例外。原则是违法犯罪，例外就是合法正当。在这种情形下，判断例外的方法是，以社会一般人的立场，在相同处境中，如果实施同样行为的人占大多数，该行为就是法定的例外。例如，洞穴奇案，电车难题。实际上，法律规范早就明确规定了这两个虚拟案例的被告人无罪，而且行为合法正当。为什么这两个虚拟案例无罪？由于西方法学家对罪刑法定原则，仅有一知半解。所以，他们是百思不得其解，至今仍然还在黑暗中摸索。原则是合法正当，例外就是违法犯罪。在这种情形下，判断例外的方法是，以社会一般人的立场，在相同的处境中，如果实施同样行为的人占极少数，该行为就是法定的例外。例如，职业打假。国内有学者鼓吹职业打假无论如何不构成敲诈勒索罪，是中了西方法学的流毒，已经病得不轻了。
先有案例，后有法条。西方法学认为，法律规范是立法者为社会公众创设的行为规范，先有法条，后有案例，主观决定客观。实际上，顺序正好相反，先有案例，后有法条，客观决定主观。例如，我国刑法第三百零八条之一，先有案例，后有法条。法条是根据实际案例，透过现象看本质，透过实际案例的外在表现，看清楚内在的本质特征或者属性，再用语言文字表达出来。该语言文字符号，即罪状，就是该客观事物或者现象的本质特征或者属性，罪状就是客观事物或者现象。也就是说，法律规范是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。所谓先有法条，后有案例，根本不可能实现。即使在世的法学家全部倾巢出动，如果没有具体案例，想要拟出一个实用的法律条文，将是痴心妄想。其他人，同样不可能拟出来的。这充分证明，所谓的法律规范是人类的作品，是文字符号技术，完全是主观臆测的产物，根本不切实际。
西方法学的法律定义是虚拟的。由于只看到实体法、程序法的文字符号，忽略了实体法与程序法是代表不同的客观事物或者现象，将实体法与程序法混为一谈。结果，所谓的法律定义，不是法律定义，而是实体法与程序法的共性特征，实际对应了两种客观事物或者现象。然而，该共性特征，被西方法学家长期作为法律定义使用。如此一来，应该与法律定义所对应的唯一的客观事物或者现象，现实中并不存在。于是，与法律定义相对应的，就是一种虚拟的事物或者现象。也就是说，与法律定义相对应的法律，是虚拟的事物。实际上，这种共性特征的法律定义，原本就不是法律定义，不具备定义对象的唯一性特征，没有办法定义，法律区别于其他客观事物或者现象的本质特征。这就意味着，现代法学理论大厦的基石，即法律定义——法律是人类的作品，是虚拟的、主观臆测的，不切实际。这个结论，从根本上动摇了现代法学的基础。显然，建立在法律定义基础上的现代法学理论大厦，由于基石是虚拟的，现代法学毫无疑问是虚拟理论，是伪科学。分不清伪科学的法学院的教授和博导，是蠢货，传播伪科学的法学院，是误人子弟学院。

下面带数字页码的段落，均摘自王洪教授《制定法推理与判例法推理》（修订版）一书，笔者进行评述，向读者介绍西方法学家们仍然在黑暗中无序摸索的情况：
18世纪法国思想家孟德斯鸠有一个梦想：“有一天法律会非常完美，法官只要看一眼就够了。”唯理主义，概念法学或者法典万能主义，他们确信，成文法或法典是“被写下来之理性”，是“完美无缺的”，具有“逻辑的自足性”和“论理的完结性”，不存在任何漏洞也根本无所谓漏洞。
在他们看来，凭借理性建立的实在法体系是完美的或者无缺陷的，从国家制定的成文法即国家的实证法之中能够找到毫无疑义的、无可争议的法律规则，从当前的实在法制度中能够直接得出正确的判决……概念法或法典万能主义坚持“成文法至上”“法典万能”和“法典之外无法源”的观点，独尊国家制定的成文法特别是法典，视国家制定的实在法为唯一的法源，要求一切问题均应在法典内寻求根据加以解决。P159

评述：孟德斯鸠的梦想是能够实现的。只要法律规范，回归行为实体、行为整体、客观事物或者现象，梦想就成为现实。只可惜，他未能找到实现梦想的途径。原因就在于法律定义的对象，是虚拟的事物。法律沦为虚拟事物，使得西方法学家被自己蒙住了双眼，理论研究迷失了方向。一旦法律规范回归到行为实体，回归到客观事物或者现象，成文法就是“完美无缺的”，具有“逻辑的自足性”和“论理的完结性”，不存在任何漏洞，一切问题都在法典内加以解决，法典万能主义就是活生生的现实。

这样的“法律公理体系之梦”在欧洲大陆盛行一时。20世纪初利益法学代表人物赫克推翻了概念法学等编造的法律无漏洞或者具有逻辑自足性的神话。他揭示了德国民法典存在的法律漏洞问题。赫克指出：“即使是最好的法律，也存在漏洞。”已有的法律并不能覆盖司法的全部领域，总是有某些案件要依靠法官的自由裁量权来决定。赫克的看法是以耶林为代表的目的法学和以埃尔里希为代表的自由法学对概念法学批评的继续，得到了以萨来及惹尼为代表的法国科学法学派或自由法运动以及美国社会法学、现实主义法学和批判法学的普遍认同。美国现实主义法学家弗兰克认为法律的确定性是一个“基本法律神话”。英国分析法学家哈特也将之称为一个“高贵的梦。”P160

评述：任何事物的定义，只能针对唯一的对象，唯一性极为重要。定义的内容就是该事物区别于其他事物的本质特征。由于法律定义的唯一对象，现实中并不存在，实际是二个对象（实体法与程序法），被人为地作为一个事物予以定义。因此，法律定义的事物，是人为虚拟的事物。法律被人为地虚拟化。由于法律是虚拟的事物，大家谁都没有真正见过它，如同盲人摸象一样，各自根据自己的见解，去理解法律定义，这就是形形色色的法学流派，层出不穷的内在原因。由于法律被定义为人类的作品，文字符号，成了法学理论研究的唯一对象。受文字符号表达力的限制，必然存在漏洞。这是因为，法律不是客观事物或者现象后，就丧失了客观事物或者现象本身具有无限表达力的优势。例如，“故意杀人的”罪状，如果只是文字符号技术，那么该罪状能够为现实中的具体案例提供答案的情形，就是有限的。也就是使用刀、枪致人死亡的情形。如果“故意杀人的”罪状是行为实体、行为整体、客观事物或者现象，那么过去、现在、将来无论行为人使用什么手段、方法，只要是故意致人死亡的案例，都具有“故意杀人的”本质属性，都成立故意杀人罪。这就意味着，法律不存在漏洞，法律覆盖司法的全部领域，没有案件需要法官的自由裁量权。弗兰克的“基本法律神话”，不再是神话，哈特的“高贵的梦”，不再是梦，都成为了现实。

他们认为不可能创制出完美无缺的实在法。任何实在法都是不完整、有缺陷、存在漏洞的，而且根据逻辑推论并不总能从现存法律得到令人满意的答案。他们张扬法律的不确定性和可争议性，否定法律的确定性、客观性和中立性……P161

评述：如果法律规范是人类的作品，是文字符号技术，那么的确不可能创制出完美无缺的实在法。因为文字符号的表达力有限。但是，表达现实中的客观事物或者现象的文字符号，具有无限的表达力。法律规范恰好是表达行为实体、行为整体、客观事物或者现象的文字符号，法律规范实际是封闭的、确定的、协调的、完美无缺的体系。只不过，西方法学家及其国内的徒子徒孙，只看到成文法的文字符号，不明白文字符号本身就是客观事物或者现象，产生了错觉。所谓的张扬法律的不确定性和可争议性，否定法律的确定性、客观性和中立性，充分表现了西方法学家及国内的徒子徒孙，坐在书房里读书读傻了，产生了错觉，出现了幻觉。

法的确定性是一种价值选择，而法的不确定性是一种客观存在。在成文法系国家，立法机关制定的成文法，特别是法典即国家的实证法，是唯一的法律渊源，是法官审理案件的唯一依据。在普遍法系国家，判例法与制定法是法律的正式渊源，是法官审理案件的依据。人们期望实在的法律体系是无缺陷的，从实在法之中能够直接地找到无可争议的规则来解决一切具体问题，从当前的实在法体系中可直接得出正确的判决……P161

评述：成文法，判例法，都是客观事物或者现象的法，是一回事。成文法是客观事物或者现象的本质法，判例法是客观事物或者现象的形式法，形式与本质是有机统一的。法的确定性是客观存在，法的不确定性是个伪命题。法的不确定性，是因为认识错误而产生的，是子虚乌有。

美国联邦最高法院大法官霍姆斯在19世纪末也强调指出，把法律规则视如毕达哥拉斯定理那样完美无缺、无可争议与不可改变的观念是错误的。……对法律规则的选择不可能像数学那样完全依据公理进行逻辑运作，它主要是由时代的需要、流行的道德与公共政策、人们的直觉与偏见来决定的。P163
美国联邦最高法院大法官卡多佐在1921年出版的《司法过程的性质》中也指出了法典和制定法存在的不确定性问题。卡多佐指出：“法官从哪里找到体现在他的判决中的法律？这些渊源有时很明显。适合此案的规则也许是由宪法或者制定法提供的。如果情况如此，法官就无需再费力追寻了……法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要填补的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化——如果不是回避的话——的难点和错误。”他进一步指出：“幸运或不幸的是，不确定性无可避免地存在于法律和宪法中，同样地存在于判例法中。”波斯纳也曾直言不讳：“法律的规则经常是含糊的、无底的、理由是临时的，有很多争论的。此外，不仅可以变更而且实际上也经常变更。”人们发现，“面对千变万幻、复杂多歧的具体事实，如何妥当地适用法律也往往颇费踌躇，究其理由，或者成文法的条文语义暧昧，可以二解，或者法律规范之间相互抵触、无所适从，或者对于某种具体的案件无明文规定，或者墨守成规有悖情理而不得不法外通融，如此等等，不一而足。”P164

评述：霍姆斯，卡多佐，都受到了法学院的误导，中了法学院的流毒，没有认识到法律规范本身就是行为实体、行为整体、客观事物或者现象。结果，原本完美无缺、无可争议与不可改变的法律规则，竟然主要是由时代的需要、流行的道德与公共政策、人们的直觉与偏见来决定的了，极大地增加了变数和难度。面对千变万幻、复杂多歧的具体事实，如何妥当地适用法律，使人颇费踌躇，究其理由，关键在于法律规范的不确定性。然而，法律规范的不确定性，原本并不存在，而是西方法学家人为制造的伪命题。最大的麻烦就在于，这个伪命题极大增加了法学的研习难度，学生们不得不投入了大量时间精力，实际上完全是浪费时间和金钱。尤其是读研究生，读博士生，百分之百是浪费生命。一旦醒悟，必然捶胸顿足，后悔一辈子。这就是本人批判法学院是误人子弟学院，法学院的教授、博导都是蠢货代名词的缘由。
法律规范是客观事物或者现象，是事实。法律适用的本质，就是相同事物相同处理。具体案例是客观事物或者现象，法律规范也是客观事物或者现象，透过现象看本质，如果该具体案例的内在本质，与某法律规范的本质相同，则将某法律规范中的国家解决办法适用于该具体案例，就是裁判结论。所谓的国家解决办法，例如，故意杀人的，国家解决办法就是“处死刑，无期徒刑或者十年以上有期徒刑。”显然，定罪判断，就是一个相同的客观事物或者现象的判断，是个纯事实判断。而且，定罪判断，结论必然是唯一的。理由是，任何定罪结论，符合具体个案实际的，永远只有一个。由于是幅度刑，个案量刑时，貌似具有自由裁量空间。实际上，这同样是错觉。一旦我们同时给相同性质的一万个或者十万个个案量刑时，马上就会发现，其中任何具体个案的量刑裁量，都是没有选择余地的。因此，任何具体个案，无论是定罪，还是量刑，都没有自由裁量空间，都是法律说了算。法治的本质，就是剥夺司法人员的自由裁量权。

古希腊思想家亚里士多德早在《政治学》中就指出：“法律所未及的问题或者法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的。”英国丹定法官对此说道：“无论一项法律什么时候被提出来考虑，人们都没有能力预见到实际生活中可能出现的多种多样的情况。即使人们有这种预见能力，也不可能用没有任何歧义的措词把这些情况都包括进去。”因此，没有一部法典是没有漏洞的。哈特也认为法律漏洞在所难免。他说道：“‘疑难案件’之所以‘疑难’，不只因为在这种案件中对于法律上正确的答案为何可能意见不—，而且因为在这样的案件中法律基本上就是不完整的。”拉伦茨在《法学方法论》中也强调指出：“无论如何审慎从事的法律，其仍然不能对所有——属于该法律规整的范围，并且需要规整的——事件提供答案，换言之，法律必然‘有漏洞’。”P170

评述：如果法律是人类的作品，是文字符号技术，那么“法律所未及的问题或者法律虽有所涉及而并不周详的问题确实是有的。”因为文字符号的表达力有限。关键是法律的文字符号是客观事物或者现象，不受文字符号表达力的限制。亚里士多德、丹宁法官、哈特、拉伦茨等人不了解这一点，犯了幼稚的错误，制造了一个法律必然“有漏洞”的伪命题，为了解决这个伪命题，挖空心思，甚至装神弄鬼。例如，拉伦茨的《法学方法论》，许多不明真相的人，竟然将其视为圭臬，愚不可及。其实，《法学方法论》是装神弄鬼的巅峰之作，一文不值！

在很长一段时间里，国内外学者大多没有认识到法律的不确定性问题以及如何解决法律的不确定性问题，也没有意识到对“法律的开放性结构”与“规则中的不确定性”以及如何解决法律的不确定性问题——这些法律领域的中心问题与重大课题，应当而且能够从逻辑学角度出发进行研究。直到20世纪60年代，学者们才逐渐地认识到法律的不确定性问题——实在法是一个开放的、不确定的、不自足的体系。如德国学者拉伦茨在《法学方法论》中提出了“法律漏洞”理论，英国学者哈特在《法律的概念》中提出了“法律的开放性结构”与“规则中的不确定性”理论，英国法官丹宁勋爵在《法律的训诫》中提出了“法律皱褶”理论等。根据这些研究成果，我们可以得出这样的结论：实在法是一个开放的、非协调的、不完全的体系。法律的不确定性是客观存在的而且是不可避免的。20世纪70年代开始，如何解决法律的不确定性问题即法律推理、法律解释、漏洞填补、法律续造问题，成为法学研究的一个国际性中心课题。P174

评述：法律被定义为人类的作品，是文字符号技术。这种法律定义，使得法律规范从行为实体、行为整体、客观事物或者现象，演变成了一串文字符号，即虚拟事物，脱离了实际。结果就是，法律规范，从一个封闭的、确定的、协调的、完美无缺的体系，演变成了一个开放的、不确定的、不协调的、不完全的体系。于是，“法律的开放性结构”、“规则中的不确定性”、“法律漏洞”、“法律皱褶”等伪命题，应运而生。为了解决伪命题，唯一的途径，就是使用新伪命题替代旧伪命题，所谓的法律解释、法律推理、漏洞填补、法律续造等法学方法论，就是新伪命题。显然，一旦产生了伪命题，新的伪命题就会接踵而至。西方法学就是人为制造伪命题，然后再解决伪命题的自娱自乐的伪科学。西方法学误入歧途，沦为伪科学，竟然流传到了二十一世纪，堪称是人类进步史上莫大耻辱。

法律的一般规范与标准是通过语词运用概念表达的，表现为法律的概念化、抽象化、类型化。正如博登海默指出：“概念乃是解决法律问题所必需的和必不可少的工具。没有限定严格的专门概念，我们便不能清楚地和理智地思考法律问题。没有概念，我们便无法将我们对法律的思考转变为语言，也无法以一种易懂明了的方式把这些思考传达给他人。如果我们试图完全摒弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”……P175
法律中的抽象概念、类型化概念与评价性范畴，反映的是抽象的类而不是具体的个体，对于具体个体只有抽象的或一般的分类标准与评价标准，而没有具体的归类标准与评价尺度。抽象概念、类型化概念与评价性范畴是不具体或不明确的，其边界与界限是不清晰的或不确定的。一般而言，任何用来对人类生活和周围世界各种特征进行抽象、分类或划界的术语或概念，几乎都会存在引起争议的边缘情况。正如威利姆斯在《语言与法律》中指出，任何语词或语句的中心部分或核心部分，其含义或意义可能是清楚的与明确的，但离开了中心而走向边缘，它就逐渐变得模糊不清了。……P175
正是在这个意义上，所有的法律都是开放性文本，开放性文本是法律的普遍特征。正如英国学者哈特在《法律的概念》中指出：“每当我们把特定的具体情况涵摄于抽象的规则时，总是会同时出现确定性的核心以及值得怀疑的边缘。这使得所有的规则都有着模糊的边缘，或者说‘开放性结构。’”即每个法律概念都有一个确定的、没有争议的意思中心或含义核心，也有一个不确定的边缘地带——“阴影地带”，即“开放性结构”。“无论我们到底选择判决先例或立法来传达行为标准，不管它们在大量的日常个案上，运作得如何顺利，在碰到其适用会成为问题的方面来看，这些方式仍会显示出不确定性；它们有着所谓的开放性结构。”前者是指概念外延的明确区域，在此区域中人们不会产生争论；后者是指概念处延的不确定区域即边缘地带，人们在此容易出现分歧。对于一般案件或典型案件而言规则是确定的，对于个别案件或非典型案件而言规则是开放的。个别事实有时能符合上述中心意思即规范类型；有时则会落入法律的“开放空间”，此时法律并不能为具体案件给出确定无疑和无可争辩的答案。也正是在这个意义上，德国法学家拉伦茨指出：“法律经常利用的日常用语与数理逻辑及科学性语言不同，它并不是明确的概念，毋宁是多少具有强性的表达方式，后者的可能意义在一定的波段宽度之间摇摆不定，端视该当的情况、指涉的事物、言说的脉络，在句中的位置以及用语的强调，而可能有不同的意涵。即使是较为明确的概念，仍然经常包含一些本身欠缺明确界定的要素。”P176

评述：在西方法学家眼中，法律只是文字符号概念，不是客观事物或者现象。法律的文字符号成为西方法学理论研究的唯一对象。因此，所有的法律都是开放性文本、开放性文本是法律的普遍特征。由于这个原因，西方法学陷入了虚拟化的误区。法律定义的虚拟化，使得法学理论研究全面虚拟化。因为法律定义是法学理论大厦的基础。

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