[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已阅1206次

《刑事疑案探究》问题案例之十九……贩卖毒品罪的犯罪形态

一、基本案情
居住在外地的甲与居住在北京的乙，通过电子邮件商议毒品买卖事宜。某日，甲随身携带1公斤海洛因（装在自己的双肩包内），按约定乘火车到达北京西站，乙则按约定驾驶轿车前往车站接乙。甲下火车出站后，身背双肩包坐在乙驾驶的车内。乙驾驶轿车从车站驶入西四环路上后，警察根据事后掌握的线索，拦截乙驾驶的轿车，抓获了甲与乙。事后查明，甲坐在乙的轿车上时，一直背着自己的双肩包，乙也没有向甲支付购买毒品的对价。
二、争议问题
（一）甲的行为性质；（二）乙的行为性质
三、贩卖毒品罪的两个基本问题
（一）贩卖毒品罪的保护法益
（二）贩卖毒品罪中的“贩卖”的概念
四、甲的行为性质
（一）甲是否成立贩卖毒品罪的既遂
（二）甲是否着手实行贩卖毒品的行为
五、乙的行为性质
（一）乙是否成立贩卖毒品罪的共犯
（二）乙的行为是否构成非法持有毒品罪
（三）乙的行为是否构成贩卖毒品罪的预备
（以上共省略二十二页）
六、结论
本案中，甲的行为构成贩卖毒品罪的未遂。乙以贩卖为目的而购买毒品的行为为实施贩卖毒品的行为创造了便利条件，但其还在购买阶段即被警察查获，未能着手实行行犯罪。因此，乙成立贩卖毒品罪的预备。甲、乙的行为分属贩卖毒品罪的不同形态，应依照《刑法》第347条关于贩卖毒品罪的规定，并适用刑法总则中对于犯罪预备与未遂的量刑原则来对其进行处罚。
七、余论
摘要如下：在刑法理论界，虽然不乏对该问题的研究，学者们也提出了各种判断犯罪形态的标准，然而，综观这些观点，鲜见能够真正从法益保护的角度提出科学的标准，希望以重刑来杜绝毒品犯罪的重刑化思想依然是认定犯罪形态的前提。这就造成了该罪既遂和着手标准的普遍前移，对贩卖毒品罪的行为人量刑过重。

案例评析：
为什么西方法学中会有许多学说、学派？原因就在于，西方法学在给法律下定义时，出现两个错误：一是将不同的客观事物或者现象混为一谈。实体法是一种客观事实或者现象，实体法的定义是社会矛盾+国家解决办法；程序法是另一种客观事物或者现象，程序法的定义是国家解决社会矛盾的方法、步骤。显然，实体法与程序法是两种不同的客观事物或者现象，必须分开定义。给客观事物或者现象下定义，本身就是描述该客观事物或者现象区别其他客观事物或者现象的本质特征。一种客观事物或者现象，只有唯一的定义与之相对应。二是只看到成文法表面上的文字符号，没有看到文字符号本身代表行为实体、行为整体、客观事物。例如，“故意杀人的”罪状，只看到“故意杀人的”五个文字符号，没有看到五个文字符号实际代表了“故意杀人的”这种客观事物或者现象，即行为实体、行为整体、客观事物。正是由于两大错误，结果法律的定义，德国法学家拉德布鲁赫认为：“法律是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能被理解。”亚里士多德在《尼各马科伦理学》中认为：“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包括的情形，……法律所考虑的是多数案件，亦即典型的和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明。在独特的案件中法律常常不能做到公正。”也就是说，法律是立法者“创作”的智力成果，是文字符号技术。受文字符号表达力的限制，法律是开放的、不协调的、不完全的体系。西方法学家的法律定义，不能对应现实中唯一的客观事物或者现象，不具备法律定义的资格。但是，西方法学家将其视为法律定义，结果法律定义中的法律，必须加引号，即“法律”定义。该“法律”是西方法学家主观臆测出来的，现实中并不存在。打个比方，猫与狗，是两种不同的动物。如果将猫与狗混为一谈，统一下定义，结果该定义既不是猫，也不是狗，而是一种主观臆测出来的“动物”。既然“法律”是主观臆测的，谁也没有见过，于是大家根据自己的观察和理解，纷纷发表自己见解，犹如盲人摸象寓言故事中的瞎子们一样，谁也说服不了谁。这就是西方法学中法律是什么众说纷纭的根源。
既然“法律”是文字符号技术，是主观臆测的事物，“法律”的文字符号就成了唯一研究对象。在这种情况下，法律条文的文字符号，必然会被拆分开来，进行深入研究。拆分法律条文有二种方法：一是按照行为、结果，因果关系等进行拆分；二是按照法律条文的字词句进行拆分。所有被拆分下来的部分，就是所谓的构成要件。由于文字符号具有多种含义，法律条文，不仅宏观上具有不确定性，允许每位解释者心中都有一个哈姆雷特，而且微观上也具有不确定性，允许法条中的字词句作不同的理解。无论是“法律”定义，还是具体法律规范本身，或者是具体法律规范中的字词句，不同的人，提出不同的理论学说。所有的学说、学派，都是建立在以自以为是的所谓理由之上的，无法对应现实中的客观事物或者现象，无法联系实际进行核对，无法通过实践进行检验。结果，不同的理论学说、学派，没有检验、淘汰机制，大家彼此共存。这就是西方法学中学说、学派多如牛毛，还在层出不穷的内在原因。
假如西方法学家没有犯上述两大错误，情况瞬间反转，神奇的景象就出现了：法律从一个开放的、不协调的、不完全的体系，演变成为一个封闭的、协调的、完美无缺的体系。举个例子，“故意杀人的”罪状，如果只看到文字符号，那么该罪状只能涵盖了故意致人死亡的一般的、通常的情形，也就是使用刀具、枪支将人杀死的一般的、通常的情形，对于将人锤死、将人掐死、将人溺死、将人烧死、将人推下悬崖摔死等故意致人死亡的特殊的、个别的情形，“故意杀人的”罪状受文字符号表达力的限制，不能直接涵盖，也就是说，存在“法律疑义”、“法律漏洞”等疑难问题。然而，一旦“故意杀人的”罪状回归本来原貌，即“故意杀人的”罪状，本身就是行为实体、行为整体、客观事物，借助于客观事物能够涵括千姿百态的具体表现形式，不管是一般的、通常的情形，还是特殊的、个别的情形，全部都是“故意杀人的”这种行为实体、行为整体、客观事物的具体表现形式，全部涵盖在“故意杀人的”罪状中。结果，上述所谓的“法律疑义”、“法律漏洞”等疑难问题，根本不存在，都是伪命题。与之相对应的，所谓的法律解释、法律推理、漏洞填补、法律续造等，同样都是伪命题。因此，西方法学中的全部理论学说、学派，都是纸上谈兵、吹牛扯淡的伪命题。
“从杰罗米·边沁的‘一般法学’开始，人们试图建立普遍性的法律理论的努力已经很有一段时间了。这样一个理论的确很有吸引力，一旦成功，将解决困惑人们已经太久的普遍性法律概念问题，还将为不同法律制度下的人们提供一个普遍适用的基本理论，或许，只有这样的一个理论才能称得上法律科学。然而，迄今为止，这一普遍性的法律理论似乎还没有成功，韦伯的失败只是众多失败中的一个。”（1）显然，西方法学家如果不犯上述两个错误，普遍性的法律理论，自然而然呈现在眼前，实现全球法律理论大统一，指日可待。

明白了法律规范的行为实体、行为整体、客观事物属性，显然，成文法，判例法，都是行为实体、行为整体、客观事物的法，完全是一回事。成文法是从客观事物或者现象的内在本质的角度立法，判例法是从客观事物或者现象的外在形式的角度立法。任何法律条文，例如单一罪名的罪状，全部文字符号都是不可分割的，描述了该行为实体、行为整体、客观事物区别于其他行为实体、行为整体、客观事物的本质特征。罪状的全部文字符号，描述了唯一的法律概念，即某个罪名。显然，法律规范中的单个的字词句，是不存在任何学说的。例如，我国《刑法》第二十三条中的“着手”，所谓的主观说、形式的客观说、实质的客观说以及折中说，都是瞎扯淡，都是自以为是的胡说八道。该条仅描述了一个犯罪未遂的法律概念，根本没有什么“着手”的法律概念，自然也就不存在“着手”的所谓学说了。
具体回到本案，原文“犯罪的本质在于侵犯法益，刑法的功能在于保护法益。对于法益的认识直接影响到对于贩卖毒品罪犯罪形态划分的标准问题。关于贩卖毒品罪所侵犯的法益，我国刑法理论上主要有如下观点。第一种观点认为，贩卖毒品罪主要侵犯国家对毒品的管制。……第二种观点认为，贩卖毒品的行为可以引发一系列社会危害，如引起社会问题的不断增加、对家庭稳定造成冲击、败坏社会风气。……第三种观点认为，贩卖毒品侵犯的法益是公众的身心健康。”这段话体现了我国法学陷入虚拟理论泥潭中，已经懵圈找不到北了。所谓的犯罪本质，就是刑法分则条文本身。所谓的社会危害性，所谓的侵犯法益，也是刑法分则条文本身，也就是行为实体、行为整体、客观事物本身。前述关于贩卖毒品罪侵犯法益的三种主要观点，都是主观臆测的，都是自以为是的，根本没有任何依据可言。可见，我国刑法理论连侵犯法益是什么都还没有搞明白。因此，原文作者想要从所谓法益保护角度，三种观点选其一，提出划分贩卖毒品犯罪形态的所谓科学标准，只能是自说自话，自娱自乐。划分犯罪形态的科学标准，不同罪名、不同犯罪表现形式，各不相同，没有统一的标准。确定犯罪形态，唯有透过现象看本质，具体问题具休分析，从而准确把握犯罪实行行为的预备，着手，中止，未遂，既遂。
最高人民法院规定了贩卖毒品，是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。之所以这样规定，将以贩卖为目的而非法收买毒品的行为，直接认定为贩卖毒品，是因为毒品交易十分隐秘，侦破毒品犯罪难度极大。即使好不容易人赃俱获侦破一起贩卖毒品的案件，通常情况下，毒贩最多承认案发的该起毒品交易，先前其他的毒品交易罪行，通常是拒不供述的。往往参与数量大的毒品交易的购买方，绝大多数都是多次贩卖毒品的毒贩。基于毒品犯罪的这种特点，将以贩卖为目的非法收买毒品的行为，纳入贩卖毒品惩治的范围，符合打击毒品犯罪的现实需要，是实事求是的，应予肯定。原文作者认为这种以贩卖为目的非法收买毒品的行为，不应认定为贩卖毒品的行为。其理由有五个方面：首先对公众身体健康所产生的侵害的危险程度非常之低；其次贩卖毒品是对向犯，必须有购买行为犯罪才能成立；再次，在用语本身的词义方面，‘贩’字便不只有‘买进’一个意思，而是也具有‘卖出’之意；又次，其他国家和地区的立法例并未如此规定；最后，在社会生活中，买与卖是两个截然不同的行为。其实，这五点理由都是经不起推敲的。第一点，买入毒品，跟离卖出毒品，通常情况是前后接续进行的，间隔时间不会太长。所以，既然承认卖出毒品危险程度高，就应当承认买入大量毒品的危险程度同样高。原文作者何谈买入毒品的危险程度非常低，卖出毒品的危险程序非常高？第二点，贩卖毒品罪是对向犯，必须有其他人的购买行为。实际上不是没有，而是基于毒品犯罪非常隐秘，很不容易搜集证据。基于刑事政策的考虑，将其纳入贩卖毒品惩治范围，是实事求是的表现。第三点，第四点，第五点，都是纠结字面含义或者其他国家和地区的立法例，未能全面考虑实际情况，自然是站不住脚的。
本案中，甲乙之间的毒品买卖，显然已经进入交易环节，也就是贩卖毒品实行行为已经着手实施，甲从外地携带毒品乘火车到达北京，乙开车前往火车站接甲，甲上了乙的轿车，乙驾驶轿车在返回路上被查获，甲未来得及向乙交付毒品，乙亦未来得及向向甲支付货款，故双方毒品交易过程尚未完成。乙基于贩卖毒品之目的收买毒品的行为，成立贩卖毒品罪（未遂），甲尽管此次毒品交易因意志以外的原因未能完成，但因其以贩卖毒品为目的购进了毒品，故甲成立贩卖毒品既遂。原文作者认定甲贩卖毒品未遂，乙贩卖毒品预备，与司法实际不相吻合。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清


注（1）：方孔著《实在法原理》第128页。