[ 巫水清清 ]——(2023-5-7) / 已阅958次

《刑事疑案探究》问题案例之十七……欺骗行为与财产损失的认定标准

一、基本案情
上级作出规定，由某县渔业局向渔民回收废旧渔船，每艘旧船补贴渔民五万元。渔业局的一位负责回收事项的办事人员陈某利用事先知道的信息，在渔民知道上级规定之前，先私下以每艘1万元的价格，向渔民购买废旧渔船20艘，再通过自己内部的操作每艘渔船获私利4万元，共获得80万元。
二、争议问题
本案中，陈某的行为分为两个阶段，先隐瞒回收事实向渔民购买废旧渔船，后利用买来的废旧渔船通过自己的内部操作从渔业局获得100万元。第二阶段的行为是否构成诈骗罪，争议的焦点在于陈某是否实施欺骗行为，即陈某未将渔业局回收废旧渔船并补贴5万元（每艘船）的信息告诉渔民是否属于欺骗行为。
犯罪的本质是对法益的侵害，没有侵犯法益的行为不可能构成犯罪。在第二阶段，渔业局付出100万同时得到20艘废旧渔船，如果认为即使没有陈某的行为，结果都相同，由此认定国家并无遭受损失，陈某的行为对国家不构成犯罪；相反，如果认为国家并没有达到贴渔民的目的，则国家在此过程中损失了100万元，那么陈某的行为构成犯罪。
如果陈某的行为对国家构成犯罪，那么是构成诈骗罪还是贪污罪呢？如果认为陈某利用欺骗手段骗取国家财产，该欺骗行为与陈某的职务无关，那么陈某的行为对国家构成诈骗罪；如果认为陈某从中获利80万元得益于自己的职务，那么陈某的行为对国家构成贪污罪。那么该如何判断陈某是否利用职务？标准又是什么？
陈某对渔民和国家分别实施了两个欺骗行为，在最终判刑时是判一罪还是数罪也存在争议：认为陈某只是为了获利80万，只有一个犯罪目的，应该处一罪；认为陈某的行为侵犯了两个法益，应该处两罪并罚。我国刑法并未对牵连犯、吸收犯的罪数作统一规定，只是对个别罪名规定罪数，且规则不一。
本案中陈某的犯罪对象是财产，其量刑金额也是本案的争议问题之一。如果量刑金额的多少以被害人的损失为准，则陈某对渔民的犯罪金额是80万元，对国家的犯罪金额是100万元；如果量刑金额应以犯罪过程中骗取财产的总价值为准，则都是100万元；如果量刑金额以行为人获利为准，则都是80万元。采取何种标准，最能体现财产犯罪的保护法益目的？
三、陈某是否构成对渔民的诈骗罪
（一）能否就将来的事实进行欺骗（省略三页）
（二）能否以不作为的方式进行欺骗（省略三页）
（三）作为义务的实质来源（省略四页）
四、陈某是否构成贪污罪（省略三页）
五、罪数问题
六、结论：本案包含两种犯罪——财产犯罪和职务犯罪，案中的被害人分别是渔民和国家：陈某通过不作为的方式诈骗了渔民20艘废旧渔船，该行为己构成诈骗罪；其后，陈某凭借着自己在渔业局中担任负责回收废旧渔船的办事员的职务，以自己购买到的废旧渔船骗取国家100万元的补贴资金，该行为构成了贪污罪；对陈某的诈骗罪和贪污罪实行数罪并罚。

案例评析
实务处理的案例，是客观存在的事物或者现象。定性定罪，就是对客观存在的事物或者现象进行分门别类的认识活动。透过现象看本质，根据客观存在的事物或者现象的本质特征进行分门别类，是定性定罪的唯一途径。透过现象看本质，是人类认识客观事物或者现象的普遍规律，也是其他学科认识客观事物或者现象的通用的方法论。然而，西方法学教科书不是教导大家透过现象看本质定性定罪，而是教导大家通过说理论证模式定性定罪。之所以出现这种异乎寻常的现象，原因在于西方法学家在给法律下定义时，犯了两个幼稚的错误：一是将实体法与程序法混为一谈。实体法是一种客观事物或者现象，程序法是另一种客观事物或者现象，必须分别定义，不能混为一谈，给法律下定义。否则，所谓的“法律”定义，就是一种主观臆测出来的虚拟“法律”，是现实中找不到的“法律”。二是成文法的法律规范，表面是文字符号，实际是描述了行为实体、行为整体、客观事物的本质特征。也就是说，法律规范是行为实体、行为整体、客观事物。可是，西方法学家竟然只看到了法律规范表面的文字符号，认为法律是人类的作品，是文字符号技术，忽略了文字符号所描述的行为实体、行为整体、客观事物。这两个幼稚的错误，使得“法律”定义虚拟化。所谓下定义，就是使用文字符号概念，描述该客观事物或者现象区别于其他客观事物或者现象的本质特征。下定义与所对应客观事物或者现象，是一对一的关系。一种客观事物或者现象，仅有唯一定义与之相对应。西方法学家，将两种不同的客观事物或者现象（实体法和程序法），混为一谈下定义，结果所谓“法律”定义，实际是实体法与程序法的共性特征，既不是实体法的定义：实体法是社会矛盾+国家解决办法，也不是程序法的定义：国家解决社会矛盾的方法、步骤，而是一种虚拟化的“法律”定义。所谓虚拟化的“法律”的定义，意思是，现实中没有唯一的客观事物或者现象与之相对应，该“法律”的定义所对应的“法律”，是虚拟的、主观臆测的产物。由于“法律”定义的虚拟化，在西方法学中，法律是什么，理所当然成为了法学家和法学院永恒的追问。因为，谁都没有见过这种虚拟化的“法律”，法学家只好根据自己的观察和理解，提出形形色色的理论学说，谁也不服谁。这就是法理学众说纷纭，莫衷一是的内在原因。
虚拟化的“法律”定义，既不是实体法的定义，也不是程序法的定义，而是主观臆测的“法律”。该“法律”不是行为实体、行为整体、客观事物，而是人类的作品，即文字符号技术，受文字符号表达力的限制，在“法律”适用中存在“法律疑义”、“法律漏洞”、“法律反差”、“法律冲突”、“恶法”等法律疑难问题。为此，拉伦茨提出了“法律漏洞”理论，哈特提出了“法律的开放性结构”与“规则中的不确定性”理论，丹宁勋爵提出了“法律皱褶”理论，结果西方法学中，“实在法是一个开放的、非协调的、不完全的体系。法律的不确定性是客观存在的而且是不可避免的。从20世纪70年代开始，如何解决法律的不确定问题即法律推理，法律解释、漏洞填补、法律续造问题，成为法学研究的一个国际性中心课题。”（1）
虚拟理论满天飞。法律定义，是整个西方法学理论大厦的基石。西方法学全部理论，都是从“法律”定义引申出来的。假如西方法学家不犯上述两个幼稚的错误，局面瞬间反转，法律规范不是人类的作品，不是文字符号技术，而是行为实体、行为整体、客观事物。实在法不是一个开放的、不协调的、不完全的体系，而是一个确定的、协调的、完美无缺的体系。举个例子，“故意杀人的”罪状，如果法律是文字符号技术，那么该罪状能够涵盖的具体案例类型就相对有限，主要是通常的、一般的使用刀具、枪支故意致人死亡的情形。至于将人掐死、将人溺死、将人推下悬崖摔死，将人电击致死等等特殊的、个别的故意致人死亡的情形，该罪状不能涵盖。因此，所谓的“法律疑义”、“法律漏洞”等法律疑难问题，应运而生。然而，一旦“故意杀人的”罪状恢复本来面貌，即行为实体化、行为整体化、客观事物化之后，局面瞬间反转，无论是通常的、一般的情形，还是特殊的、个别的情形，都被“故意杀人的”罪状全面覆盖了。所谓的“法律疑义”、“法律漏洞”等法律适用疑难问题根本不存在。换言之，法律规范恢复本来面貌，即行为实体、行为整体、客观事物之后，法律规范的不确定性问题，具体表现为“法律疑义”、“法律漏洞”、“法律反差”、“法律冲突”、“恶法”等法律适用疑难问题，都是伪命题。如何解决法律不确定问题的所谓法律推理、法律解释、漏洞填补、法律续造问题，同样都是伪命题。“法律”定义虚拟化，直接导致整个西方法学理论大厦全面虚拟化。虚拟理论不对应具体的客观事物或者现象，不能通过实践检验，无法建立淘汰机制，满足于所谓的充分说理，逻辑自洽，为学术而学术成为法学院和法学家的追求，学术的目的止步于学术本身。学术能不能理论联系实际，能不能指导司法实践，则在所不问。更糟糕的是，虚拟理论能自我发展、自我繁殖，滋生出更多的虚拟理论。在虚拟理论之间，自然会有学派学说之争，类似于两军或者多军对擂，相互打擂台，具有自娱自乐的功能，很是吸引人，尤其是书呆子们的最爱。结果就是，全部法学核心期刊和法学著作，几乎清一色的虚拟理论，虚拟理论满天飞。看上去，西方法学理论大厦，给人一种树大根深、枝繁叶茂的假象。实际上，西方法学整个理论体系，全部都是虚拟理论。法学家和法学院深陷虚拟理论泥潭，无法自拔。连法律是什么，都弄不明白的法学家，非蠢货莫属。西方的法学家，都是蠢货，国内的法学家，照搬照抄，同样都是蠢货。法学虚拟理论，必将成为空谈误国的经典案例。法学院里的教授、博导，沦为蠢货的代名词，法学院成为虚拟理论以讹传讹学院，成为误人子弟学院，谁上法学院，谁就会上当受骗、误入歧途。法学核心期刊发表论文有个排行榜，实际是个蠢货排行榜，榜上有名的，毋庸置疑，就是国内本年度排名靠前的蠢货。
案例的定性定罪，所谓的充分说理论证模式，也就是犯罪论体系，是虚拟理论大厦的重要组成部分。不管是二阶层，三阶层，还是四要件，或者双层次等等，全都是不能理论联系实际的虚拟理论，它们都是纸上谈兵，天马行空，吹牛扯淡，玩文字游戏。犯罪论体系，从提出之日起，就是个伪命题，用于忽悠大家的道具。
具体回到本案例，原文作者全文都不讲事实，或者歪曲事实，以理论学说取代罪刑法定原则，加上自以为是的所谓理由，通过论证模式，得出本案陈某对渔民构成诈骗罪，对国家构成贪污罪，应数罪并罚的结论。整个论证过程的核心，都是原文作者的个人认为或认可。不管是案件事实，还是罪刑法定原则，都被个人认为，或者个人认可的理论学说所取代。结果，同一案件事实，因人而异，同一法律规范，因人而异，个性化色彩深厚。原文作者的老师张明楷教授，就是这么教导的：刑法典独一无二，解释者成千上万，每位解释者心中都有一个哈姆雷特。这种法律含义的认知，非国内最高级别的书呆子莫属。无论怎样‘法不正解心不朽，再挑灯火看文章’，都是白费的。因为方向、方法都错了，法有正解，乃痴人说梦。有什么样的师傅，就会教出什么样的徒弟。
原文“那么是否本案中陈某就不具有告知渔民的义务呢？笔者认为，陈某在本案中仍然具有告知义务，理由如下：首先，国家工作人员代表国家行使公权力，应该为公民的利益着想，公民对公务员的公务行为具有高度信赖，并期待其行为能够给自己带来利益。其次，由于陈某的购买废旧渔船的行为与其自己的职务相关联，渔民足以认为陈某的购买是在履行自己的职务，因而信赖陈某并期待该行为对自己是有利的。最后，陈某在本案中控制着信息源，渔民是否陷入错误取决于陈某是否告知渔民该信息，渔民在出售废旧渔船时不可能通过其他渠道获得该信息。综上所述，笔者认为，欺骗行为可以就将来的事实进行欺骗，还可以以不作为的形式进行欺骗。因此，可以认定陈某的不作为即未告诉渔民渔业局将要回收渔船并每艘渔船补贴5万元的行为是欺骗行为。”这段话不仔细分辨，就容易被迷惑了。实际上，陈某收购渔民手中的废旧渔船，确定不会公开自己渔业局工作人员身份。否则，就会自找麻烦。所谓国家工作人员应该为公民的利益着想，公民对公务员的公务行为具有高度信赖，并期待其行为能够给自己带来利益；所谓陈某的购买废旧渔船的行为与其自己的职务相关联，渔民足以认为陈某的购买行为是在履行自己的职务，因而信赖陈某并期待该行为对自己是有利的；所谓陈某控制着信息源，渔民是否陷入错误取决于陈某是否告知渔民信息，渔民在出售废旧渔船时不可能通过其他渠道获得该信息。这些都是原文作者自以为是的，没有任何事实依据。陈某根本不可能控制信息源，仅是个人知情而己。实际上，双方废旧渔船买卖交易，是基于市场参考价，双方自愿协商达成交易的。由于陈某是负责回收事项的渔业局工作人员，隐瞒了渔业局将要以每艘5万元价格回收废旧渔船的信息。因此，陈某与渔民之间的废旧渔船买卖交易，成立合同欺诈，受欺诈的渔民可以请求变更或者撤销废旧渔船买卖合同。陈某不是骗取了渔民的废旧渔船，而是采取隐瞒真相的欺诈手段，通过买卖合同收购了渔民手中的废旧渔船。故陈某对渔民不构成诈骗罪或者合同诈骗罪。原文作者根据不作为诈骗的理论学说，基于所谓的三点理由认定陈某具有告知义务，实施了不作为诈骗行为，论证得出陈某成立诈骗罪，背离了案件事实。
原文“实质的个别财产说和财产价值减少说在判断受骗者是否遭受损失时，综合各方面考虑受骗者的财产是否损失，特别是在反对给付情形中，受骗者的财产价值是否减少、目的是否实现等方面考察财产是否损失，这种做法是值得肯定的。根据个别财产说，本案中，虽然陈某每艘渔船交付了1万元，但也不能否认20艘渔船就是诈骗的财物。”显然，这里使用理论学说，取代了罪刑法定原则下的诈骗罪的财物损失，得出即使陈某支付了1万元收购，废旧渔船仍然属于诈骗所得的结论。可见，法学理论学说在罪与非罪、此罪与彼罪之间，具有决定性作用。犯罪成立的论证模式，最突出的特点，就是理论学说的决定性作用。法律是什么，答案竟然是，法律就是法学家的看法。简直就是滑天下之大稽。
原文“按照实质的个别财产说和财产价值减少说，判断本案中渔业局是否遭受财产损失的关键点在于，渔业局是否达到其目的。笔者认为，渔业局高价回收废旧渔船的目的在于报废旧渔船和补贴渔民，但是陈某的介入导致了渔业局并没有实现补贴渔民的目的，因此可以认为渔业局遭受了财产损失。也许会有观点认为渔业局只是为了报废废旧渔船，最终结果是渔业局付出100万元并得到20艘废旧渔船，达到了目的。笔者不赞同该观点，即便渔业局的目的就是报废废旧渔船，渔业局付出100万元仍然没有达到其目的。案例中，渔业局是向渔民回收废旧渔船，并非向拥有渔船的其他民事主体，也就是说，只有当回收的废旧渔船的所有者为渔民时其目的才达到，因为当废旧渔船所有者不是渔民时，渔业局就可以采取本案之外的一种方式报废废旧渔船。因此，由于陈某不属于回收的对象，渔业局报废渔民的废旧渔船的目的并没有达到。综上所述，由于国家遭受财产损失，故陈某的行为构成对国家的犯罪。”这段话，一方面，以理论学说取代罪刑法定的刑法规范的相关内容，例如，按照实质的个别财产说和财产价值减少说，没有达到补贴渔民的目的，就是渔业局遭受财产损失。另一方面，以自己的想当然，取代案件事实。例如，渔业局只回收渔民的废旧渔船，对其他非渔民的废旧渔船，渔业局采取其他方式报废渔船。这些事实都是原文作者主观臆测的，既不符合本案事实，又不符合常识。其实，考虑到陈某的国家工作人员身份，陈某向渔民收购废旧渔船的，一般是挂他人的名义收购的，以遮人耳目。因此，根本不存在原文作者主观臆测的情形。所以，本案国家实际没有遭受财产损失，不成立贪污罪，也不成立诈骗罪，更不存在所谓的法条竞合犯、数罪并罚、牵连犯、结合犯的问题。需要指出的是，本案属于以权谋私的典型的违纪案例，不符合任何犯罪构成，不构成犯罪。不过，像本案这种情形，纪委部门、监察部门必须追究相关人员违反党纪政纪的责任，责令将相关人员将违纪所得，全部退还出售废旧渔船的渔民。原文作者居然给本案定了两个罪，实行数罪并罚，尤其是诈骗罪，因诈骗金额特别巨大，至少判十年以上，后果不堪设想。
像这种案子，陈某个人作案的可能性很少的，通常在单位领导授意下，共同作案的可能性大。本案十有八九没有查清案件事实。

作者简介：湖南省城步苗族自治县 巫水清清

（1）：王洪：《制定法推理与判例法推理》（修订版）第174页