[ 郑祺 ]——(2005-9-1) / 已阅37349次

据调查大约有45个州用资金划拨法来规制为顾客提供支付业务的非银行业者。传统上讲，此法规制的对象主要集中在非银行机构提供的支付产品上，如邮政汇款、旅行支票或者电话汇款等等。现在至少有包括哥伦比亚特区在内的15个州明确将资金划拨法适用于预付卡，但随着反恐和反洗钱形势的日益严峻，美国政府对流动资金的监控力度的加大，这个数字在今后几乎肯定会增加。
总的来说，资金划拨法旨在保证非银行汇款业务的安全和稳定。它既不规制商家自己发行的礼品卡，也不规制银行、信用合作社或其他正规存款机构发行的预付卡。资金划拨法规制的主要内容体现在两个条款中。第一个条款规定，从经许可的非银行机构收到消费款起到此款项被支付（使用）为止，其用途应受到严格限定。举例来说，一些州规定100%的为被使用的资金都应被用于高度安全、风险极低的投资中（highly secure investments）。第二个条款主要规定了经许可的非银行机构与其分店、代理点、经销点的关系。比如有的州规定在代理点收到顾客的资金之后应在特定时间内将款项汇至上级经许可的非银行机构。因此，即使仅仅是代销预付卡，若发行者既非银行又非许可机构，那么代销人可能为此负全部法律责任。非银行机构发行者还必须监督和督促下属代销点的操作是否合法，以符合资金划拨法的要求。这对于防止发行商滥用预付款，从而保证其还付能力，是很有意义的。

四 我国预付卡规制现状及其法律思考
　　目前在中国，一些商家为了达到提前回笼资金、降低风险、商业促销的目的，发行了类似于预付卡的诸如代币卡，购物卡等，甚至与地方商业银行联手推出“电子消费卡”，对于消费者来说，这是一种便捷的支付方式并能借此享有商家给予的各种优惠，因此很快在全国风行起来。但由于这些代币购物券（卡）在发行之初就没有一个具体的规范，而我国的金融法律法规也尚未对预付卡做出明确的定义及规制，因此，产生了诸多法律问题，不仅扰乱了国家的金融秩序，也对预付卡这一新型电子支付工具未来的发展带来了很大的负面影响。笔者认为，预付卡所涉及的法律问题主要集中在以下几个方面：
1．预付卡的法律定位和发行主体
对于预付卡的法律定位，各国的规定不尽相同。在日本，预付卡的发行和兑现方式分为自家发行型和第三者发行型两大类。美国预付卡种类繁多，发行主体较为复杂，但总的也可以分为类似于日本的两类：一类是业务主体自己发行的封闭型或称私人型预付卡，另一类是通过支付卡公司（或金融机构）发行的开放型或称品牌型预付卡（上文已有详述）。这些国家对于预付卡发行没有主体上的限制，而最多只是资格上的限制。
相比较而言，我国法律、法规、规章对预付卡发行主体的规定很模糊。1999年3月1日起施行的《银行卡管理办法》第七条规定：“借记卡按功能不同分为转账卡（含储蓄卡，下同）、专用卡、储值卡。借记卡不具备透支功能。”第十条：“储值卡是发卡银行根据持卡人要求将其资金转至卡内储存，交易时直接从卡内扣款的预付钱包式借记卡。”可见在我国现行法规中，预付卡是借记卡的一种，银行有发行预付卡的权能。然而，其他金融机构或商家是否能发行自己的预付卡？这个问题尚未得到解决。按照国家严格的金融管理制度和政策倾向，似乎中国不能实行“自家发行”。《中国人民银行法》禁止发行代币票券（卡）， 《刑法》也将非法吸收公众存款定为犯罪。 事实上，预付卡的确对于国家货币、金融行业有着不小的影响（最直观的作用就是它增加了“货币”流通量），这也就是为什么在上世纪90年代通货膨胀压力很大时几部委连同中国人民银行下发通知明令禁止代币票券卡发行流通的原因之一。 随着我国宏观经济形势的不断变化，国家对于此类票券卡的整顿力度也不尽一致。究其原因就在于发行主体尚是“灰色”问题，自家发行不合法也不完全违法。完全解决这个尴尬局面就需要一部预付卡管理法规，辨明“预付卡”、“代币券（卡）”、“非法存款”等概念的区别。笔者认为，鉴于预付卡的金融性质、预付卡资金的安全性和保护持卡人利益的角度来看，应该将发行权限于特定的主体——银行。
但是，就我国目前经济发展水平来看，预付卡在工商业，尤其是百货、餐饮、饭店、娱乐行业中发挥着很大的作用，单由银行发行显然不能满足市场发展需要。若照搬日本模式，采取类似于行政许可的方式监控，必然会带来行政审批流程繁杂、长效监督制度缺乏等等操作问题，在相关金融法律法规尚不健全及诚信体系不完善的情况下，如何调和国家监管与经济需要之间的矛盾？笔者认为，可以采取代理发行的模式。即银行作为享有发行权的主体，同时又可代理商家的发行委托。银行与商家之间建立委托代理关系，需要发行预付卡的商家为被代理人，银行为代理人。同时，商家应该在银行预存一笔保证金，以保证预付卡的兑现。实际发行的商家通过银行与相对人——预付卡购买者者发生关系，银行向商家索取一定的代理费用。与一般代理中主要是代理人向被代理人履行代理义务不同，此种代理应该是遵从互负义务，互担责任的原则。从下文的兑现保证制度可以发现，商家应当向银行交付一定发行保证金，而银行可以也必须在建立委托代理关系之时对需要发行预付卡的商家进行必要资质审核，如不符合要求，银行可拒绝商家的发卡要求，否则就需对商家的无力偿付承担一定担保责任。同时，国家可以通过银行监督体系在源头控制预付卡流通的全过程， 避免了无序发行和过量发行引起的市场混乱和对金融市场的冲击。在今后商业诚信体系完善以后，也可以尝试将预付卡业务从银行金融业务中剥离出来，因为预付卡业务市场化是大势所趋。
此外，中介服务商的的发行权也值得商榷。我国《支付结算办法》第六条规定，“银行是支付结算和资金清算的中介机构。未经中国人民银行批准的非银行金融机构和其他单位不得作为中介机构经营支付结算业务。”在电子支付系统中，往往采用一些技术服务商作为中介机构，有的中介机构还通过银行进行结算，但有的中介机构已经实际发挥着支付结算和资金清算的职能。人民银行是允许这样的技术机构从事资金结算职能，还是维护银行的专营权，禁止这样的机构涉足网上支付领域？在美国，商家会委托有专门网络资源的发行公司（如美国全国数据处理公司National Processing Corporation,NPC）来负责卡证印制、交易认证、实时监控、余额查询等工作，但这些公司不参加商家与持卡人的交易过程，但这些公司仅仅是提供技术支持，实质上并不参与发行。笔者认为，支付清算服务作为中央银行三大职能之一， 在中央银行的职能活动中占有重要位置。中央银行作为一国支付清算体系的参与者和管理者，通过一定的方式和途径提供支付清算业务，维护支付系统的平稳进行，使金融机构之间的债权债务清偿及资金转移顺利完成，从而保证经济活动和社活的正常进行。而中介性的技术服务商作为营利性机构，其作为支付清算服务主体的公正性和公平性将受到质疑。一旦发生债权债务纠纷，中介性的技术服务商也无权自行处理，在金融法律法规及金融秩序尚不健全的情况下容易引起权责混乱、引起发行风险。同时，中介性的技术服务商在经营支付结算业务能否保持自律，也是一个不容乐观的问题。因此，在银行尚能承受支付清算业务时，笔者认为不宜让中介性的技术服务商介入支付清算业务，而仅允许其提供技术服务和系统支持。
2．预付卡的兑现保证
预付卡作为一种新型的支付工具，如何保证其充分兑现？兑现不成如何补救？消费者在使用预付卡以前，实际上是预先支付相当于该预付卡内所储存价值的金额予发卡业者，因为消费者在购买了预付卡后得到的只是发卡业者的一种承诺，这种承诺的兑现从某种程度来讲要靠发卡业者的自律与诚信。而一旦发卡业者出于某种原因遭遇困境面临破产或故意延迟履行或拒绝履行，恶意欺诈的行为时，作为弱势群体的消费者很难采取及时有效的手段维护自己的权益。而即使消费者最终采取司法途径，这些不法发卡业者早已转移资产或干脆携款潜逃了。因此，对该发卡业者是否应比照金融机构所收受的存款一样，要求其提拨一定比例的存款作为法定准备金？而如果非金融机构也可以发行预付卡，则银行法等相关金融法规如何适用于非金融机构？目前国际上主要有两种典型的预付卡保证方式：日本的保证金供托和美国的存款保险。日本制度的优点在于彻底排除了担保财产因一方原因灭失的可能，以防债务人不当减少责任财产，保障债权的实现；但也正因为担保财产的中立占有性，剥夺了其使用和流通的经济价值，也影响了债务人的清偿能力。正是为了克服上述不利后果，法律才允许发行者可以根据法律规定与第三者签订类似与我国保证合同的“保全契约”。美国的存款保险制度相当于把预付卡总户头看做一个存款户头，从而规定对于由联邦保险的银行和储蓄信贷机构提供资金的预付卡，银行或存款机构对于预付卡账户资金有按比例缴纳保费的义务。其不足在于保险公司理陪能力有限（许多存款保险有上限），另外发行主体必须将预收资金存在金融机构中才能被看作“存款”，这样得益于存款保险制度的持卡人就更少了。总而言之，日本与美国方式的区别主要有以下2点：(1)性质不同。日本的保证金供托制度实质是一种自我保证行为，即发卡业者以一半的预付卡资金抵押在指定的政府行政机关来确保其债务的履行。而美国的联邦保险存款制度实质是一种风险的分散转移行为。发卡者通过向美国联邦储蓄保险公司（FDIC）缴纳一定比例的保费后一旦发生无力偿还债务的情况，将由美国联邦储蓄保险公司承担相应给付责任。(2)适用范围不同。日本的保证金供托制度适用于任何发行主体。而美国的联邦存款保险制度仅适用于由联邦保险的银行和储蓄信贷机构提供资金的预付卡，符合此项标准的是数量有限的开放型品牌预付卡（他们往往由联邦存款机构发行或合作发行）。两种方式有着各自的优缺点，中国该如何建立预付卡兑现保证制度？笔者认为，中国应该兼收并蓄，将保证金和保险制度与银行连带责任结合起来。正如上文所述，银行在现阶段应担负起发行主体的重任，它有义务核实委托人的资质，由于银行的疏忽而造成持卡人损失的，银行应该承担连带责任。但单独让银行作保证是不够的，也是不公平的，因为这样银行收取的代理费与承担的风险及不对称。因此，鉴于我国存款保险制度远未成熟， 借鉴日本的供托制度，笔者认为，商家应该在委托发行同时在银行预存一笔保证金（具体比例可以在发行合同中按商家实力酌定），在商家无法兑现时，应该首先用保证金偿付，然后视银行过错大小使其按一定比例赔付。另外，笔者设想可以建立预付卡资金保险制度，将参加强制保险作为发卡商家的法定义务，商家定期自行或集体（如成立预付卡发行行业协会统一办理）交纳保险费，保险公司则在商家无力偿付时支付保险金，从而达到转移风险，保护持卡人利益的目的，银行也可以将是否参加预付卡资金保险作为发卡审核的一个指标。
3．预付卡资金划拨
发卡业者在取得持卡人预先支付相当于该预付卡内所储存价值的金额的资金后，如何正确使用这笔资金？如何对这笔资金进行有效监管？如何避免一些商家钻法律漏洞，违规挪用预付卡基金，去从事高风险投资从而导致一旦亏损，消费者的损失无法挽回？这些问题都直接关系到持卡人即消费者的切身利益。而此前在我国非法发行的代币券（卡）风险很高，究其原因不难发现，发行这些代币券（卡）的目的就是迅速集聚大量资金并对其占有使用，实质上是发卡者的非法集资行为，其使用方式纯粹由发行者自己支配，至于对持卡人提供商品或服务的承诺是否能够兑现，发卡者根本无法保证。而本应作为监管部门的银行或工商管理部门，由于缺乏完善的法律依据和有效的监督手段，对于发卡业者任意支配“预收款”的行为显得力不从心。结果是这笔资金遭受亏损，而发卡业者又无其他资金予以弥补，最后由消费者承担一系列损失。
相比代币券（卡），预付卡的发行宗旨是出于增加消费者忠诚度、加快结算速度、促进全价销售、掌握顾客消费习惯并改善销售预计等，而非出于集资。同时，预付卡资金往往是存入固定的银行总账户中，因此，通过银行对资金划拨进行监控，其使用应该也能够受到限制。美国各州的《资金划拨法》（Money transmitter laws）对此问题有着严格的规定。《资金划拨法》规制的主要内容体现在两个条款中（具体内容见上文）。既然我们提出中国今后应采取银行发行的方式，笔者认为有必要通过立法规定预付款必须存于发卡银行的帐户内，商家在使用帐内预付款时向银行进行申报，其使用理由应该符合营业惯例，对于商家动用预付款进行投资的申请，也应在一定限度内允许其从事低风险或无风险的投资。同时，由于笔者主张的是银行为主导的发行机制，一方面商家（包括代销点）或银行作为预付款的第一收款人应该保证资金第一时间转入发卡商家的预付卡总帐户内，防止任何一方滥用预付款的可能，另一方面银行应该适时监督商家是否妥善使用了预付款，一旦发现异常情况，应该采取应急措施，包括冻结帐内余款和启用发行保证金等。以上这些都需要银行资金划拨制度的进一步完善。
4．预付卡余额
预付卡过期后，卡内余额是否还能继续使用，或应退还持卡人？目前主要有两种观点：一种是认为“预付卡逾期失效不退余额涉嫌霸王条款。”另一种则认为“预付卡逾期失效不退余额符合国际惯例”。应该注意到，发卡业者不退余额，本质上是一种不当得利。以电信预付卡为例，持卡人与电信经营商建立的一种服务合同关系。经营者提供的电信服务，是在一定期限内，以服务时间作为具体计价单位的。从民事法律角度来认识，持卡人通过支付对价获取充值卡后，其对卡内包含的以金钱为代价的时间就依法享有所有权。因为持卡人不能像宽带包月服务那样，在这个期限内，无时间限制地享用电信服务，而只能在这个期限内，按自己用预付款形式所购的具体服务时间(或分或秒)来逐步消费自己用钱换来的时间，直至用完。当服务期限到期后，经营商可以停止向持卡人服务，但无权剥夺服务期限内没用完的服务时间。因为充值卡中剩余的服务时间是持卡人用“预付款”形式换来的“无形资产”，经营商对这部分时间不享有所有权。因为他还没有通过服务来获得这部分“预付款”的权利。因此，经营商要把这部分时间所包含的财产价值占为其所有显然没有任何法律依据。预付卡到期仅仅意味着发卡业者和持卡人之间的服务关系结束，并不涉及持卡人预付款的权属变化。只有持卡人对余额明示放弃，才会产生余额归发卡业者的法律后果。而发卡业者如果以格式合同形式扩大自己权利，限制并剥夺持卡人财产权利的约定依法显属不公平的无效行为。因此服务期限虽然到了，但这些未得到服务的余额所体现的财产权利还是客观存在，发卡业者应退还余额，如不退还，将构成不当得利。这里还涉及到另一个问题：由于持卡者的健忘、疏忽大意而造成的预付卡内余额长期无人认领以至于超过了一定的时效，其所有权的归属如何处理？根据美国的《无主财产法》（Abandoned property laws）规定，无人认领财产的持有人在尝试寻找所有者未果的情况下应将此财产上交各州政府保管。我国的《民法通则》也有类似规定， 但是如何实践仍没有具体的法律规定。不过有一点可以确定，发卡者对于预付卡余额的无偿占有没有任何的法律依据，而任何没有合法事由拒绝退还预付卡余额的行为都可视为不当得利。
总而言之，预付卡的规制是一个系统工程，除了立法之外，还应该调动一切社会力量，其中包括一些既有的行政组织或社会组织，如银监会、消费者权益保护协会、各类行业协会等等，它们应该发挥自身优势对预付卡行业发生的矛盾与问题进行调解、磋商、治理。政府也应鼓励发卡商自行成立类似于日本发行协会的中立组织，执行监督业界守法自律，调和消费纠纷，给予消费指导等功能。
附件1.

主要参考资料来源：
上海复旦大学法律资料室
上海对外贸易学院法律阅览室
《电子商务法》 郭懿美 蔡庆辉 厦门大学出版社
《电子商务法若干问题研究》 李双元 王海浪 北京大学出版社
《金融法概论》 吴志攀 北京大学出版社
《电子资金划拨法律问题研究》 刘颖 法律出版社2001版
《银行业法律热点难点问题探索》 李金泽 中国检察出版社
《中华人民共和国中国人民银行法释义》王胜名 法律出版社
《前払式証票の規制等に関する法律》，《六法全書》有斐閣 平成16年度版
《Prepaid card markerts&Regulation》Mark Furletti 2004.2.(Discussion Paper of Payment Cards Center of Federal Reserve Bank of Philadelphia)
《Report to the Congress on the Application of the Electronic Fund Transfer Act to Electronic Stored-Value Products》Board of Governors of the Federal Reserve System 1997.3.

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