[ 王巍 ]——(2005-8-1) / 已阅28058次
围绕“行政性垄断”，专家学者们还讨论了公用事业的规制问题，以及行政垄断的豁免问题。法律实务人士提出，本章应该对“自然垄断”作出一个具有普遍适用价值的定义。目前，我国没有专门的法律来管理公用事业，它们是基于传统计划经济体制下的行政管理而产生的，既有行政垄断色彩，又有自然垄断地位。他认为，公用事业可以不受反垄断法的规制，而由专门的公用事业法来调整；也可以把公用事业的问题原则性地纳入反垄断法的调整范围。参与立法的人士指出，公用事业包括交通运输、邮电、广播、电视、自来水、电力供应、矿山开采等，虽然它们也采取商业化经营，但与反垄断法关系不大，应该予以豁免。当然，豁免应该坚持一定的原则。有学者认为，《反不正当竞争法》实际上承认公用事业具有市场支配地位，这种支配地位是国家赋予的，但也不能滥用。反垄断法应该在豁免的问题上与其他法律协调好。反垄断法规定可以豁免的，应予以豁免；反垄断法没有规定豁免的，就不能豁免。还有学者指出，鉴于公用事业的垄断规模效益和自然形成的原因，它们在整体上可以享受反垄断法的豁免，但在公用事业滥用自身优势地位时，一定要受到反垄断法的规制。在席卷世界的“民营化”浪潮中，各国的公用事业已不断引入竞争机制，而不是保持一种绝对垄断的地位。他建议在本法中增加一条，专门规定公用事业滥用经济优势的行为，这既可以列入第三章，也可以置于附则中。但是，他反复强调，反垄断法不应对行政垄断设置任何豁免。因为面对中国行政权异常强大、地方利益特别突出的现实，在整个改革缺乏配套机制推动的情况下，反垄断法对行政垄断的任何豁免都会造成整个第五章“禁止行政性垄断”流于形式。
六、反垄断主管机关
世界上几个具有完善的反垄断法律制度的国家都设立了专门性的反垄断主管机构，尽管它们的名称各异，但在执法的职权乃至程序方面可谓大同小异。我国《反垄断法》（草拟稿）第三十六条规定：“国务院反垄断主管机关依法独立行使职权，对违反本法规定的垄断行为，依法作出处理。”第三十七条规定：“国务院反垄断主管机关履行下列职责：（一）制订反垄断政策及规章；（二）审议本法有关反垄断的事项；（三）处理本法规定需要报其批准的事项；（四）对市场竞争情况进行调查；（五）对违反本法的案件进行调查、处理；（六）受理举报；（七）反垄断的其他事项。”第三十八条规定：“国务院反垄断主管机关依法进行调查，可以行使下列职权：（一）要求当事人及利害关系人到指定地点陈述意见；（二）要求有关机关、团体、单位或者个人提供账册、文件及其他有关资料；（三）对经营者的住所、营业场所或者其他场所进行调查；（四）查封、扣押有关违法物品或者证据，经人民法院许可，可以行使搜查权；（五）冻结银行账户。”第三十九条规定：“调查人员依法执行公务，应当出示执法证件；未出示者，受调查者可以拒绝调查。”第四十条规定：“国务院反垄断主管机关经初步调查认为存在违反本法规定的行为，可以劝告实施违法行为者采取适当的措施予以纠正。”第四十一条规定：“国务院反垄断主管机关应当公布反垄断案件的处理结果，但不得公开执行公务中获得的商业秘密。”第四十二条规定：“国务院反垄断主管机关工作人员不得向他人泄露或者非法利用因执行公务而知悉的经营者的商业秘密。”第四十三条规定：“国务院反垄断主管机关可以根据履行职责的需要，设置派出机构。”这里，第三十六条规定了国务院反垄断主管机关独立行使职权；第三十七条规定了国务院反垄断主管机关的职责；第三十八条规定了国务院反垄断主管机关的职权；第三十九条是反垄断执法人员进行调查的规定；第四十条规定了反垄断主管机关劝告实施违法行为者予以纠正；第四十一条规定了反垄断执法的公开及其例外；第四十二条规定了国务院反垄断主管机关工作人员保守商业秘密的义务；第四十三条规定了国务院反垄断主管机关设置派出机构。其中，对于第四十条，外国法律实务人士认为应该规定执行程序，尤其应对“劝告”的程序明确化。
有国内学者指出，草拟稿最大的问题是没有明确反垄断执法机关，只是笼统地提出一个“国务院反垄断主管机关”的概念，却没有规定这个“主管机关”的组织构成，这关系到反垄断执法机关的权威性，反垄断立法应该竭力争取。另外，该学者认为至少应该在省级建立反垄断执法机关，因为我国市场很大，仅仅有国家反垄断执法机关是不够的。但是，地方反垄断执法机关应该是垂直的，不受地方主义的影响。地方卡特尔由地方反垄断执法机关处理，跨省的案件则由国家反垄断执法机关处理。也有学者指出，虽然反垄断主管机关的问题较为“敏感”，但仍要强调设立一个独立的、有效的、统一的执法机关。我国立法通常不规定主管机关是谁，但反垄断法应表明主管机关的地位有多高，还应规定“独立”行使职权和身份保障的条款，尤其是从身份保障中体现独立性。另外，国务院反垄断主管机关的职权中应该增加“准审判权”和“准检察权”。对于反垄断主管机关的设置，有学者认为首先应明确设立几个机构，然后才应考虑机构的行政级别。该学者建议只设立一个反垄断主管机关。也有学者指出，由于反垄断执法的技术性和专业性较强，草拟稿应对机构的人员组成、任期、权利义务、表决方式等作出具体规定。相对于反垄断主管机关的行政执法，外国专家认为法院也应设立专门负责竞争或反垄断事务的机构，法官则应具备处理此类案件的专业技能。另外，有学者还强调，行政垄断的执法权应交由反垄断主管机关行使。因为《反不正当竞争法》将行政垄断的监督检查权交由上级行政机关行使，由于上级机关“不超脱”，造成执法软弱无力。虽然中央三令五申要打破“地区封锁”，但地方贸易壁垒依然非常严重。反垄断主管机关的权威性对规制行政垄断至关重要。
对于学者们提出的独立的、权威的反垄断主管机关，参与立法的人士在理论上赞成，但提议从实务上考虑目前中国政府机构的设置和行政执法。他指出，政府机构的“三定方案”使各个部门都有相应的职责分工，反垄断法的实施可能还是要在当前的行政框架内各自依据职责来推动。鉴于目前反垄断执法至少涉及商务部、国家工商行政管理局（下设公平交易局及其反垄断处）、国家发展和改革委员会（负责价格管理），他预见将来的反垄断主管机关应该是一个分散的机构。另外他提出，美国的司法部反托拉斯局（Antitrust Division of the Department of Justice，以下简称AD）和联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，以下简称FTC）在反垄断执法中是如何分工和协调的？对此，美国专家指出，美国的各个政府机关之间有一个类似于合同的“谅解备忘录”，各个机关在权限重叠的情况下依据它划分各自的职权边界。由于政治和历史原因，美国目前的反托拉斯主管机关包括AD和FTC两个机构，它们之间存在一定的职责重叠。但是，（1）AD代表政府管理反托拉斯和其他事务，FTC则独立于政府，只对国会负责，下设“竞争局”、“消费者权益保护局”和“经济局”（由经济学家组成，负责向竞争局提供咨询）三个部门，其中竞争局由法学家组成，主管反托拉斯执法；（2）AD享有提起反托拉斯民事诉讼（主要是属于“合理原则”的案件，作为原告）和刑事诉讼（主要是属于“本身违法原则”的案件，作为检察官）的职权，在调查反托拉斯案件时可以获得其他部门的协助（特别是联邦调查局的特殊技术支持），而FTC主要适用行政程序，并且内设听证程序；（3）AD不享有独立的审理裁决权，而FTC可以由行政法官作出判决，并且只有在行政法官作出判决后才能向联邦法院上诉，通常情况下联邦法院会支持行政法官的判决；（4）AD主要管辖“横向的”案件，FTC主要管辖“纵向的”案件。尤其对于“事前申报”，AD与FTC的竞争局之间存在权限交叉，往往通过一个非正式的“联络办公室”来划分各自的案件管辖范围，出现争执时就由各自的上级机关来协调。一般而言，这两个机构是依据传统的行业划分来确定各自的管辖范围，职业律师通常都能预见，但对于交叉领域的案件由谁来管辖就不得而知了。如果各州的法律中有创设垄断的内容，依据“州政府行为原则”必须进行修改，否则反托拉斯执法机关可以介入，私人也可以对此提起诉讼。某些具有专业性、技术性和权威性的行业主管机构，既有权单独进行反托拉斯调查，也可以协同AD或FTC进行反托拉斯调查，它们之间的良好协作至关重要。他还表示，单一的反托拉斯执法机关在理论上更加合适，如果能够重写美国历史，他希望建立单一的反托拉斯执法机关。日本专家指出，日本的公平交易委员会享有行政权、“准立法权”和“准司法权”，但“准立法权”只能在立法机关制定的法律范围内行使，对“准司法权”的决定不服的还可以向法院上诉。EU专家指出，欧盟既有统一的中央反垄断主管机构，也有各个成员国单独的反垄断主管机构，最主要的问题是中央反垄断主管机构与成员国反垄断主管机构之间协调的问题。如果反垄断案件是跨州的或者会产生跨州的效应，通常就由中央反垄断主管机构来管辖。
对于以上观点，有学者总结为，一种是学者所坚持的比较理想化的方案，即建立独立的、权威的、统一的反垄断主管机关；一种是从事实务工作的专家所主张的务实的方案，即在现行的行政体制内构建松散的反垄断主管机关。但他指出，即使过于理想化的方案可能最终无法实现，也应借助反垄断立法把现实向前推进一些，而不能安于现状、固步自封。另外，他还提出了第三种方案，即仿照“货币政策委员会”的模式，在国务院下设一个“竞争政策委员会”，由商务部、国家工商行政管理局、国家发展和改革委员会及其他关联部门组成。它不是常设机构，主要是针对竞争法律和政策的制定与执行进行磋商的协调机构，可以通过立法来授权某一机构具体执行。目前，除了商务部积极推动反垄断立法，国家工商总局和国家发改委也对反垄断立法工作格外重视。
七、法律责任
有学者对《反垄断法》（草拟稿）“法律责任”一章的总体评价是，强化了行政处罚，淡化了经营者个人的权利保障。他认为，如果反垄断法要真正从责任机制上得到实施，就应该调动两个方面的积极性，一是反垄断执法机关的积极性，二是经营者的积极性，后者的积极性主要表现为损害赔偿。也有学者强调，反垄断法能否有效实施，即国家能否有效保护竞争和抑制垄断，这在很大程度上取决于反垄断法能否对违法行为进行有效制裁。有学者则提出，地方卡特尔应该由地方反垄断主管机关来治理，本章应对相关的法律责任予以明确。还有学者认为，本章应该明确规定行政垄断行为无效。外国专家指出，对滥用市场支配地位的行为，可能会出现美国式的“集团诉讼”，立法应该对提起“集团诉讼”的主体范围作出明确规定，并且应该使反垄断主管机关与法院相互协调。有学者建议，对反垄断主管机关的行政处罚方式及适用原则作出明确规定，如产业保护原则、经济效益原则、经营者正常经营不受侵害的原则等，因为确立这些原则可以避免反垄断主管机关基于“创收”或部门利益，在执法中影响当事人的正常经营活动。
《反垄断法》（草拟稿）第四十四条规定：“违反本法第八条规定的，国务院反垄断主管部门当责令其停止违法行为，并可处以500万元以下罚款。”第四十五条规定：“违反本法第十七条至第二十四条规定的，国家工商行政管理部门应当责令其停止违法行为，并可处以1000万元以下罚款；实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”其中“国家工商行政管理部门”应为“国务院反垄断主管部门”，这纯属立法中的“笔误”。对于这两条中的罚款标准，有学者认为，违反第八条的垄断协议行为处以500万元以下罚款，而违反第十七条至第二十四条的滥用市场支配地位行为处以1000万元以下罚款。两种违法行为的危害程度是一样的，立法中区别对待，这难以自圆其说。不论是美国法，还是欧盟法，对垄断协议行为和滥用市场支配地位行为的罚款都是一致的。另外，对于第四十五条中“实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”，该学者认为应该明确具体的犯罪构成。第四十六条规定：“经营者违反本法第二十六条规定，未经批准而进行企业集中的，国务院反垄断主管部门可以禁止该项企业集中、限期令其恢复原状，或者处以1000万元以下罚款。”对于本条中“未经批准而进行企业集中的，国务院反垄断主管部门可以禁止该项企业集中”，有学者认为企业集中已经违法了，再禁止已没有必要，该学者建议把“禁止该项企业集中”改为“宣告企业集中无效”或“勒令恢复原状”。另外，该学者指出本条中规定“处以1000万元以下罚款”，这个罚款标准太高了。第四十七条规定：“违反本法第三十五条规定，制定含有排除或者限制竞争内容的规定的，由上级机关予以改变或撤销。对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分；实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于本条中“制定含有排除或者限制竞争内容的规定的，由上级机关予以改变或撤销”，有学者指出，确定是否“含有排除或者限制竞争内容”应由反垄断主管机关统一认定，可以提请违法机关的上级机关作出改变或者撤销的决定，二者之间应该有一个连接点。
《反垄断法》（草拟稿）第四十八条规定：“违反本法第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条规定的，由国务院反垄断主管部门责令其停止违法行为。对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分；实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任。”“被指定的经营者借机销售质次价高商品或者滥收费用的，由国务院反垄断主管部门没收违法所得，根据情节处以一百万元以下罚款。”上述两条中“对直接负责的主管人员按照法定程序，根据情节轻重，给予降级或者撤职的行政处分”，有学者认为这个处分应该由上级机关作出，毕竟是个人的问题，但案件应该由反垄断主管机关处理。也有学者建议把第四十七条和第四十八条的内容调换一下，因为通常应该先对违反第三十一条、第三十二条、第三十三条、第三十四条的规定法律责任，再对违反第三十五条的规定法律责任，而不应顺序错位。另外，对于第四十八条中“实施限制竞争行为构成犯罪的，依法追究刑事责任”，他认为这一规定既缺乏可操作性，也经不起深究。他建议把法律责任中的刑事处罚统一在附则中作出规定，即“凡是违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”这既克服了目前立法技术中存在的“冗赘又不实用”的弊端，又可以在将来适用法律时发挥兜底条款的作用。第四十九条规定：“经营者、消费者的合法权益受到垄断行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。”第五十条规定：“经营者违反本法的规定，损害他人权益的，受害人可以向人民法院请求经营者承担损害赔偿责任。赔偿额度为受害人的实际损失和可预期的利益。受害人的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益。侵权人还应当承担受害人因调查及诉讼所支付的合理费用。”外国专家指出，第四十九条是经营者和消费者提起的民事诉讼，第五十条是经营者提起的民事诉讼，二者之间存在交叉。有国内学者认为，这两条应该合并为一条，因为民事诉讼的目的往往就是请求经营者承担损害赔偿责任，两条的内容趋同。也有学者建议，把第四十九条和第五十条有关民事损害赔偿的规定移至本章的最前面，即作为本章“法律责任”的第一条，以保持整个立法精神的连贯。因为先规定民事损害赔偿，再规定行政处罚等救济手段，当事人就可以据此对后边的违法行为提起诉讼。第五十一条规定：“国务院反垄断主管部门依法进行调查时，受调查者有下列行为之一的，由国务院反垄断主管部门责令改正，并可以根据情节处以100万元以下罚款。（一）在规定限期内无正当理由拒绝调查的；（二）拒不到指定地点陈述意见的；（三）拒不提供有关账册、文件等资料或证物的；（四）转移被查封、扣押有关违法物品或者证据的。”第五十二条规定：“对拒不执行国务院反垄断主管部门依本法作出的处罚决定的，可以申请人民法院强制执行。”有学者认为，本条缺少行为主体，他建议改为“国务院反垄断主管部门对拒不执行依本法作出的处罚决定的，可以申请人民法院强制执行。”第五十三条规定：“当事人对反垄断主管部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起60日内向国务院反垄断主管部门申请复议；对复议决定不服的，可以自收到复议决定书之日起15日内向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。”第五十四条规定：“对垄断依法实施监督管理的有关部门的工作人员滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊的，给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”对于第五十三条中“当事人对反垄断主管部门作出的处罚决定不服的，可以自收到处罚决定之日起60日内向国务院反垄断主管部门申请复议”，有学者指出，行政复议通常是当事人对下级机关不服而向上级机关申请复议，即当事人对省级反垄断主管机关不服的，可以向国务院反垄断主管机关申请复议，但对国务院反垄断主管机关不服的，则要提起行政诉讼。另外，该学者认为，60天的申请复议期限太长。外国专家则认为，对如何提起行政复议，立法应该有明确规定。另外，立法还应具体规定行政程序与司法程序之间如何衔接。
八、附则
第五十五条是关于行业协会、事业单位等非经营性组织适用本法的规定，即“行业协会、事业单位等非经营性组织从事违反本法规定的行为，适用本法。”第五十六条规定了国务院依据本法制定实施细则，即“国务院依据本法制定实施细则”；第五十七条规定了施行日期，即本法自某年某月某日起施行。有学者认为，附则中不仅应该规定行业协会和事业单位适用本法，还应该规定行业豁免的问题。虽然目前按照行业划分来适用除外较为困难，但鉴于我国特殊的国情，他建议反垄断法对农业整体适用除外作出规定。外国专家指出，农业合作社作为一种特殊的组织，在某些特殊情况下的确可以获得反托拉斯法的豁免。一些国家或地区的法律中也存在行业协会豁免的规定，但美国的反托拉斯法中没有这类规定。他认为，行业协会是否豁免并不是很重要，因为即使行业协会中的大多数成员利用行业协会达成限制竞争的协议，此类行为对行业协会自身并不产生影响。实际中，的确有行业协会卷入反托拉斯诉讼的案例，主要是因为它们在达成限制竞争协议的过程中发挥了积极作用。
有国内学者指出，2002年2月的反垄断法草案中有这样一条规定：“经营者依照著作权法、商标法、专利法等保护知识产权的法律行使权利的正当行为不受本法限制。但是，滥用知识产权造成或者可能实质上限制或者排除竞争的行为适用本法。”他建议草拟稿中保留这一条，因为附则中关于知识产权行使行为适用法律的规定很有必要。另外，他指出，20世纪90年代以来，包括美国、欧盟、日本以及我国台湾在内的很多国家（或地区）的反垄断法都加强了对知识产权滥用的反垄断控制，尤其注重在反垄断法的体制下解决知识产权滥用的问题。他认为，反垄断法没有必要设专章来解决知识产权滥用的问题，但要有原则性的条款来肯定知识产权的正当行使不受反垄断法约束，这也意味着知识产权的滥用应受到反垄断法的规制。美国专家指出，美国司法部于1996年发布的“知识产权指针”中就涉及知识产权的反垄断问题。该“指针”既肯定了合理利用知识产权以促进竞争的积极方面，也指明了知识产权滥用而影响竞争的消极方面。反托拉斯主管机关在执法中，也会仔细权衡知识产权许可中潜在的“正面效应”和“负面效应”，以“合理原则”而不是“本身违法原则”为基准。相比于欧盟以行政手段为主，美国主要通过司法途径解决此类问题。在知识产权许可中，如果“许可”被滥用，具有排除或限制相关市场中竞争对手的性质，并且损害了消费者的权益，这种行为就理应受到规制。他建议，中国应通过不断引入新的经济学理念，来改进和完善反垄断立法，使整个法律更具有前瞻性，条文更富有弹性。任何法律都不可能尽善尽美，但至少应该为市场竞争主体提供一个明确的指向。日本专家指出，日本法的规定与中国台湾地区相似，即认可知识产权的行使（不是“正当”行使）不适用反垄断法，法律解释也与台湾地区相差无几。但在实际操作中更接近于美国法，采用“指导目录”明确法律允许的行为与禁止的行为。对于技术转让协议包括四种条款：（1）“黑色条款”，即法律严格禁止的，此类情况很少；（2）“白色条款”，即法律允许的；（3）“浓灰色条款”，需经过慎重地审查；（4）“淡灰色条款”，只需经过普通审查。他认为，草拟稿应对知识产权的保护予以明确规定，对以行使知识产权为由的行为作出豁免。EU专家指出，在欧盟法中，知识产权的保护原则上不适用反垄断法，但这种保护不能以垄断歧视的方式作出，也不能以隐蔽地限制贸易的方式作出。
还有学者建议，在附则中增加“法律适用”的规定，即“本法没有规定而其他法律有规定的，应该适用其他法律。”适用其他法律不仅包括实体规则，尤其还应在程序规则中指明对证据规则的适用。另外，还应该明确，“本法有规定，其他法律也有规定，二者规定不一致的，应统一适用本法”，以保证反垄断法作为市场竞争基本法的优先地位。尤其在当前很多法律都涉及反垄断内容的情况下，应该为反垄断法的优先适用留下足够的空间。
作者简介：王巍（1979.12—），男，甘肃人，中南大学法学院硕士研究生，现在北京工作。
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