[ 巫水清清 ]——(2023-2-6) / 已阅1511次

关于《刑事审判参考》第1251号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人黄正田，男，1967年5月9日出生，安徽省萧县瑞森荒山综合开发有限公司负责人。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。
被告人许敬杰，男，1965年1月7日出生，安徽省萧县交通局第八车队负责人。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。
被告人郝兰侠（黄正田之妻），女，1968年11月4日出生，无业。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。
被告人高文飞，男，1958年10月13日出生，无业。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。
被告人毛二龙，男，1975年11月2日出生，个体工商户。因涉嫌犯串通投标罪于2014年9月16日被取保候审。
安徽省萧县人民检察院指控被告人黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞、毛二龙犯串通投标罪，向安徽省萧县人民法院提起公诉。
被告人黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞、毛二龙及其辩护人对起诉指控的事实均无异议，但认为串通拍卖不构成串通投标罪。
安徽省萧县人民法院经公开审理查明：
2013年6月17日，安徽省萧县国土资源局经萧县人民政府批准，分别在“中国土地市场网”、《安徽经济报》发布公告，以拍卖方式出让萧县龙城镇长途客运站北侧、311国道东侧3050平方米（约合4.6亩）土地（宗地编号2013－24），拍卖底价为326万元。符合条件的中华人民共和国境内外的法人、自然人和其他组织均可申请参加，申请人可以单独申请，也可以联合申请。竞买保证金326万元，保证金缴纳截止时间为2013年7月16日17时。李剑（安徽省防腐工程总公司副总经理，另案处理）以其子李翔名义参与竞买，被告人黄正田、郝兰侠以其子黄振名义参与竞买，被告人许敬杰委托其朋友、被告人高文飞参与竞买，李剑、黄正田分别于2013年7月15日，许敬杰于16日均向萧县财政局土地保证金代收代缴专户缴纳竞买保证金326万元。
2013年7月18日，萧县国土资源局在该县招投标中心召开国有土地使用权拍卖会。会前，李剑为了能低价拍得该宗土地，通过萧县龙城镇无灶人员杨兴亮（另案处理）、被告人毛二龙联系竞买人黄正田、郝兰侠及被告人许敬杰的委托代理人高文飞，承诺给予好处费200万元，要求上述人员放弃该块土地正式竞买的竞价行为。在当天的拍卖过程中，被告人黄正田、郝兰侠及被告人许敬杰的委托代理人高文飞均没有举牌竞价，李翔后以起拍价326万元的价格取得该宗土地。
2013年7月22日和31日，李剑支付好处费200万元。其中，被告人黄正田、郝兰侠得款60万元，被告人许敬杰与被告人高文飞各得款30万元，被告人毛二龙得款10万元，杨兴亮得款70万元。案发后，黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞、毛二龙的非法所得130万元己被追回。
萧县人民法院经审理认为，被告人黄正田、许敬杰、高文飞、郝兰侠、毛二龙相互串通投标报价，损害国家利益，情节严重，其行为己触犯刑律，均构成串通投标罪。根据五被告人的犯罪事实、情节及对于社会的危害后果，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第六十七条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，以串通投标罪分别判处被告人黄正田单处罚金人民币六十万元；判处被告人许敬杰单处罚金人民币六十万元；判处被告人高文飞单处罚金人民币六十万元；判处被告人郝兰侠单处罚金六十万元；判处被告人毛二龙单处罚金人民币二十万元；追缴被告人黄正田、毛二龙、许敬杰、郝兰侠违法所得一百三十万元，上缴国库。
一审判决后，黄正田、许敬杰、郝兰侠均不服，以其参与的是土地拍卖活动，不是招投标活动，串通投标罪不应适用于拍卖活动，一审判决适用法律错误，要求二审改判无罪。
安徽省宿州市中级人民法院经审理认为，原判部分事实不清，证据不足，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第三项之规定，裁定撤销原审判决，发回萧县人民法院重新审判。
萧县人民检察院后以证据发生变化为由，向萧县人民法院提交撤回起诉决定书。萧县人民法院认为，判决宣告前，萧县人民检察院要求撤回起诉，符合法律规定。遂依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十二条的规定，准许萧县人民检察院撤回起诉。裁定己发生法律效力。

二、主要问题
在国有资产拍卖过程中，被告人串通竞买的行为能否构成串通投标罪？
三、裁判理由
被告人黄正田、许敬杰、高文飞、毛二龙为获取他人给予的好处费，分别作为竞买者或者在竞买者之间恶意串通拍卖行为，违背了公平竞争原则，扰乱了市场管理秩序，致使国有资产在拍卖过程中被“贱卖”，使出让人无法达到最佳的竞价结果，从而损害了国家利益，其行为具有一定的社会危害性，但是否构成串通投标罪，对此有两种不同意见。
一种意见认为，被告人的行为构成串通投标罪。理由是：串通拍卖行为与串通投标行为具有同质性，同样侵犯了市场交易自由和公平竞争的市场秩序，损害了国家、集体和他人的利益，都有着现实的社会危害性和应受惩罚性，故应当对串通投标罪作扩张解释，将串通拍卖行为纳入其中。
另一种意见认为，被告人的行为不构成串通投标罪。理由是，拍卖与投标是两种不同的行为，刑法也没有明确将串通拍卖行为规定为犯罪，按照罪刑法定原则，不宜将此行为按照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。
我们赞同第二种意见，现分析如下：
（一）拍卖与招标投标是两个不同的概念，二者不能混同
拍卖是指以公开竞价的方式，将特定物品或者财产权利转让给最高竞价者的买卖方式。而招标投标一般是指招标人就某特定事项向特定相对人或者社会发出招标邀请，有多家投标人进行投标，最后由招标人通过对投标人在价格、质量、生产能力，交货期限和财务状况、信誉等诸多方面进行综合考察，在平衡的基础上，选定投标条件最好的投标人，并与之进一步协调、商定最终成立的合同法律关系的一种合同行为。从行为性质来讲，拍卖和招标投标都是竞争性的交易方式，是合同缔结的一种特殊方式，二者具有一定的相似性。但是，招标投标和拍卖仍有本质区别，如二者在概念内涵、标的、目的以及适用法律等方面都存在差异。因此，招标投标和拍卖是两个不同的概念，其外延并无包容关系。在社会上一般人的观念来看，招标投标和拍卖也是两种不同的交易方式。
国土资源部2007年9月28日颁布的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》第二条第一款规定：“在中华人民共和国境内以招标、拍卖或者挂牌出让方式在土地的地表、地上或者地下设立国有建设用地使用权的，适用本规定。”该规范文件对“招标”、“拍卖”或者“挂牌出让”三种方式作了具体规定。其中，招标出让国有建设用地使用权，是指市、县人民政府国土资源行政主管部门（以下简称出让人）发布招标公告，邀请特定或者不特定的自然人、法人和其他组织参加国有建设用地使用权投标，根据投标结果确定国有建设用使用权人的行为；拍卖出让国有建设用地使用权，是指出让人发布拍卖公告，由竞买人在指定时间、地点进行公开竞价，根据出价结果确定国有建设用地使用权人的行为；挂牌出让国有建设用地使用权，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易场所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果或者现场竞价结果确定国有建设用地使用权人的行为。
从本案的事实来看，本案涉及的系国有土地使用权拍卖，拍卖人萧县国土资源局在“中国土地市场网”和《安徽经济报》发布的均为涉案地块土地使用权拍卖公告，公布了拍卖底价，采用增价拍卖方式，按照价高者得的原则确定竞得人，竞买人填写了《竞买申请书》，且在指定的时间、地点进行公开竞价，出让人履行的是宣布起拍价、询价、接受竞买人的报价等拍卖程序，显然不同于招标投标的内容，不属于招投标的范畴。
（二）从立法方面来看，拍卖法和招标投标法对拍卖行为与招标投标行为分别进行了规制
刑法第二百二十三条将投标人相互串通投标报价、损害招标人或者其他投标人利益，情节严重的行为，规定为犯罪。与此相适应，2000年施行的招标投标法第五十三条规定，投标人相互串通或者与招标人串通投标的，中标无效，对情节严重的串通投标行为，追究相应的刑事责任。而2004年修改的拍卖法在刑法未明确地将串通拍卖行为入罪的情况下，仅规定了行政责任，未对此种行为追究刑事责任。该法第三十七条规定，竞买人之间、竞买人与拍卖人之间恶意串通，给他人造成损害的，拍卖无效，应当依法承担赔偿责任。由工商行政管理部门对参与恶意串通的竞买人处最高应价百分之十以上百分之三十以下的罚款；对参与恶意串通的拍卖人最高百分之十以上百分之五十以下的罚款。
考虑到拍卖和招标投标毕竟是两种不同的法律行为，立法上对两者分别作出规定，对串通投标设定了刑事责任，对串通拍卖则没有，故不宜以串通投标罪对串通拍卖行为定罪处罚。若将串通拍卖行为作为串通投标罪客观方面的一种表现形式予以处罚，有类推之嫌。
（三）被告人黄正田等人的行为 也不符合其他犯罪构成要件
被告人串通拍卖中的竞买行为，既非未经许可买卖法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品而构成非法经营罪，也非拍卖人基于错误认识处分财产而构成合同诈骗罪。黄正田、许敬杰、郝兰侠、高文飞四人以个人名义报名参加竞拍，而且确实系为个人竞拍涉案地块，不存在利用职务上的便利为他人谋取不正当的利益而非法收受他人财物的情形，故其行为不构成非国家工作人员受贿罪。毛二龙并非涉案200万元好处费的提供者，其在案件中仅起到居间、介绍作用，而且个人亦从中获利10万元，故不构成非国家工作人员行贿罪。
综上，基于拍卖和投标是两种不同性质的行为，对被告人黄正田等人串通拍卖的行为，不宜依照刑法第二百二十三条规定的串通投标罪定罪处罚。同时依照拍卖法第六十五条的规定，可追究各行为人相应的行政责任。
需要指出的是，按照罪刑法定原则，虽然对串通拍卖行为不能以串通投标罪论处，但如果在拍卖过程中有贿赂、渎职等其他犯罪行为的，则可依照法的相关规定追究刑事责任。
（以上全文照抄《刑事审判参考》第114集黄正田、许敬杰等串通投标案）

四、案例评析
法律解释是个伪命题。
法律规则是客观事物。先有具体案例，后有法律规则。这是包括法定犯在内的铁律。法律规则是具体案例的直接描述，是具体案例中行为或事件的真实写照。具体案例是客观事物，法律规则也是客观事物。据此，法律规则是确定的、封闭的、协调的、完美的体系。
西方法学中，法律规则是人类的作品，并且像人类的其他作品一样，只有从他的理念出发才能被理解。这个法律概念是虚拟化的，不能对应现实中的客观事物。这个法律概念内含两大矛盾：一是将原则与例外混为一谈。例如，在西方法学语境中，故意杀人犯罪是原则，正当防卫杀人是例外，它们都符合我国刑法第二百三十二条“故意杀人的”罪状。因此，犯了逻辑错误；二是法律规则是一般性陈述，仅描述了法律规则中的一般情形。法律规则中还存在一般性陈述所不能包括的特殊情形。例如，刑法第二百三十二条“故意杀人的”，仅描述了现实中使用刀具将人杀死的一般情形。现实中还存在有一般性陈述即“故意杀人的”所不能包括的特殊情形。例如，把人掐死、把人毒死、把人推下悬崖摔死等。换言之，一般性陈述仅能覆盖部分情形，不能覆盖所有情形。据此，法律规则是不确定的、开放的、不协调的、不完美的体系。
比较后发现：西方法学中的法律概念，是人为臆测出来的虚拟概念。它忽略了法律规则来源于具体案例，忽略了法律规则的客观事物属性，脱离了实际。最糟糕的是，西方法学中虚拟化的法律概念，使得法律规则从确定的、封闭的、协调的、完美的体系，演变成为不确定的、开放的、不协调的、不完美的体系，实体演变成为虚体，属性完全相反了。原来根本不存在的所谓法律疑义、法律漏洞、法律反差、法律冲突、恶法等法律规则的疑难问题，凭空出世。为了解决这些伪命题，西方法学建构了法律解释学。
法律解释是个伪命题。西方法学语境中，由于法律规则仅仅覆盖一般情形，对于不能覆盖的特殊情形，必须通过法律解释，在法律规则与特殊情形之间牵线搭桥，从而解决特殊情形的法律适用问题。例如，故意杀人的罪状，只有使用刀具将人杀死的一般情形，可以直接适用故意杀人的罪状，成立故意杀人罪。对于将人掐死，将人毒死，将人推下悬崖摔死等特殊情形，不能直接适用故意杀人的罪状而成立故意杀人罪，必须通过解释“故意杀人的”罪状，在法律规则与特殊情形之间牵线搭桥，以解决特殊情形成立故意杀人罪问题。实际上，法律规则是客观事物，法律规则的一般性陈述，不但覆盖了法律规则的一般情形，而且覆盖了法律规则的所有特殊情形，不需要解释法律，不需要牵线搭桥。可见，法律解释是无中生有的伪命题。
法律解释根本不存在。除了上述理论推导外，还有下列事实证明：一是大家在办理普通典型案件中，都是案卷阅完，定性随之确定。法律解释根本不存在。假如法律解释是存在的，普通典型案件，法律解释应是完美实现的。然而，事实并非如此。二是全球尚没有一个法学家或者实务家，能够做到每一种法律规则的解释方法，举出一个实际案例来，证明法律解释的存在价值。三是司法解释、立法解释、行政解释，都不是解释出来的，而是定义出来的。因为这些解释条文，我们穷尽所有的法律解释方法，都是无法解释出来的。例如，公安机关将“卖淫”解释成为“口交”，无论使用那种解释方法，都不能在“卖淫”与“口交”之间建立直接联系。四是法律规则是客观事物，法律规则代表客观事物的一般性，特殊情形代表客观事物的特殊性。客观事物的一般性与特殊性，字面含义通常都是没有直接联系的。换言之，通过解释一般性，建立一般性与特殊性之间直接联系，根本就是天方夜谭。所以说，法律解释就是西方法学家人为鼓捣出来的神话，实际并不存在。
法律适用，大道至简，就是相同事物相同处理。既然法律规则是客观事物，具体案例也是客观事物，法律适用的唯一途径，就是透过现象看本质，相同事物相同处理。透过现象看本质，这是人类认识客观事物的普遍规律。许多学科领域，例如，天文学，医学，动物学、植物学等等，都遵循这个普遍规律。透过现象看本质，应用于刑法司法领域，意味着定性定罪，一切以证据说话，不以人的意志为转移。现象就是证据和事实，本质就是罪状和罪名。惟有如此，案件承办人才有足够底气对案件处理终身负责。具体操作过程如下：以结果犯为例，任何法律规则，选择一个典型案例，替代法律规则本身，与待处理的具体案例比较，目光往返。如果两者结果完全相同，手段、方法行为具有等价性或者可替换性，就直接将法律规则中的罪名和刑罚适用于具体案例，即可得出结论。
具体回到本案，黄正田、许敬杰、高文飞、郝兰侠、毛二龙等人（另有李剑、杨兴亮）串通竞买的行为，与典型的串通投标案例比较，结果完全相同，串通投标与串通竞买的方法与手段具有等价性或者可替换性，故黄正田、许敬杰、高文飞等人构成串通投标罪。事实上，拍卖竞买行为、招投标行为、挂牌出让行为，都是可以相互转换替代的，都是竞争性交易行为。比较而言，招投标程序相对复杂，操作麻烦，拍卖竞买和挂牌出让程序相对简易，操作简便。本案完全可以不使用拍卖模式，而使用招投标模式转让该宗国有土地使用权。假如串通招标构成犯罪，串通拍卖不构成犯罪，那么招标人想和投标人串通，将招标改为拍卖，岂不轻易就能规避犯罪了？因此，以所谓拍卖模式不同于招投标模式，两者概念不同，拍卖法没有条文明确规定追究串通竞买行为的刑事责任为裁判理由，认定李剑、黄正田等人实施的串通竞买行为不构成犯罪，系定性不准，法律适用错误。

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