[ 肖佑良 ]——(2022-7-13) / 已阅2566次

关于《刑事审判参考》第1205号案例的商榷意见

前言：法条对应的是客观事物，是实体。这意味着，法律是不能解释的。案例是客观事物的外在形式，法条是客观事物的内在本质，案例与法条是有机统一的。办理案件就是认识客观事物。认识客观事物的普遍规律，是透过现象看本质。三段论的实质，就是相同事物，相同处理。即大前提对应的客观事物（判例或者法条）+刑罚，小前提对应的客观事物（待办案例），透过现象看本质，当大、小前提对应的客观事物的内在本质相同，结论就是将大前提对应的罪名与刑罚适用于小前提对应的待办案例。显然，透过现象看本质，仅在事实（现象）层面解决法律适用问题，不需要价值判断。法律具有事实与价值有机统一的属性，判断了事实，同时判断了价值。根本不需要什么犯罪论体系。所谓的两阶层、三阶层，四要件，双层次体系，不过是法学家用于纸上谈兵的道具而己。本人将在事实（现象）层面，剖析《刑事审判参考》中误判事实导致定性错误的案例，揭露教义学伪科学的真面貌。

一、基本案情
被告人田井伟，男，1985年5月1日出生，2014年10月21日被逮捕。
被告人谭亚琼，女，1970年6月2日出生，2015年7月9日被逮捕。
贵州省遵义市红花岗区人民检察院以被告人田井伟、谭亚琼犯生产、销售有毒、有害食口罪，向红花岗区人民法院提起公诉。
被告人田井伟对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均无异议。其辩护人认为公诉机关指控的罪名有误，应当以生产、销售不符合安全标准的食品罪对田井伟定罪量刑，理由是，亚硝酸钠系国际上通用的食品添加剂，我国也没有明令禁止添加，田井伟是超过标准添加，故其行为符合生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。
被告人谭亚琼对公诉机关指控的罪名和事实均无异议，并表示自愿认罪，请求法庭对其从轻处罚。
红花岗区人民法院经公开审理查明：被告人田井伟系摆设流动烧烤摊的小贩，经常在被告人谭亚琼开设的调味店内购买调味品。2014年9月，田井伟在谭亚琼店内购买调味品时，谭亚琼向其推荐亚硝酸纳，称此调料可以增色，并建议田井伟在烧烤中使用此调料，田井伟遂向谭亚琼购买了一包亚硝酸钠。2014年10月4日，田井伟在腌制烧烤备用的鸡腿时将购买的亚硝酸钠取出部分用水稀释后加入腌制的鸡腿中，并于次日将腌制过的鸡腿进行烧烤后出售。被害人马宇涵等8人食用后，先后出现中毒症状并被送往医院救治。马宇涵系亚硝酸盐中毒致多器官损害死亡。经贵州省疾病预防控制中心检验，田井伟自行腌制并烤制的鸡腿中，亚硝酸盐含量达85.2毫克每公斤；经相关医院确诊，马宇涵等8名食用者均为亚硝酸盐中毒。案发后，田井伟、谭亚琼的亲属均赔偿了马宇涵亲属的经济损失，马宇涵的亲属对谭亚琼表示谅解并请求法院对其从轻处罚。
红花岗区人民法院认为，被告人田井伟违反国家食品安全管理法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠，造成一人死亡、多人中毒的严重后果，其行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪；被告人谭亚琼明知田井伟生产、销售不符合安全标准的食品而向其推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，与田井伟构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯，其行为亦构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。公诉机关指控的罪名有误，予以变更。在共同犯罪中，田井伟购买亚硝酸钠后不按使用说明、不计后果，超限量添加到腌制的鸡腿中，经烧烤后向市民出售，造成被害人马宇涵食用后经医治无效死亡及多人食用后中毒的特别严重后果，系本案主犯；谭亚琼向田井伟推荐并销售明令禁止在餐饮行业使用的食品添加剂亚硝酸钠，在共同犯罪中起辅助作用，系本案从犯。鉴于田井伟到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪，案发后其亲属己向被害人亲属支付了赔偿款的事实，量刑时依法对其从轻处罚。鉴于谭亚琼案发后能主动到案，并如实供述犯罪事实，系自首，结合其系本案从犯，其亲属己对被害人亲属进行了赔偿，被害人亲属己对其表示谅解的事实，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区也没有重大不良影响，量刑时依法对其减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十三条、第七十二条等规定，判决如下：
1、被告人田井伟犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。
2、被告人谭亚琼犯生产、销售不符合安全标准的食品罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币五千元。
3、禁止被告人谭亚琼在缓刑考验期间从事食品添加剂的经营活动。
宣判后，被告人田井伟、谭亚琼未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，该判决己发生法律效力。

二、主要问题
在生产、销售的食品中超限量加入食品添加剂并造成严重后果的行为如何定性？

三、裁判理由
在本案审理过程中，对被告人田井伟的行为如何定性，存在两种意见：第一种意见认为，卫生部、国家食品药品监督管理局在2012年5月28日下发了2012年第10号公告，明令禁止餐饮服务单位采购、贮存、使用食品添加剂亚硝酸盐（亚硝酸钠、亚硝酸钾），被告人田井伟在生产、销售的食品中添加亚硝酸钠的行为应构成生产、销售有毒、有害食品罪；第二种意见认为，田井伟违反国家食品安全管理法律法规，违反食品安全标准，超限量滥用食品添加剂亚硝酸钠的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。
我们赞同第二种意见，理由如下：
（一）两罪区分的关键在于行为人在食品中加入的添加剂是否属于禁止作为食品添加剂使用的有毒、有害物质。（略）
（二）被告人田井伟的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪（略）
本案中，根据相关规定，田井伟在食品中添加的亚硝酸钠不属于“有毒、有害的非食品原料”，故田井伟的行为不构成生产、销售有毒、有害食品罪。
（三）被告人田井伟的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪
如前所述，在生产、销售的食品中加入国家允许的食品添加剂，但超出允许使用的范围或超过允许的最大使用量或残留量，有危害食品安全的现实风险或者造成严重后果的，构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。根据《食品安全国家标准 食品添加剂使用标准》（GB2760－2014），亚硝酸钠的确属于国家允许使用的食品添加剂，在用于熏、烧、烤肉类时，其最大使用量为0.15克每公斤，残留量要求小于30毫克每公斤。本案中，被告人田井伟所销售的鸡腿中的亚硝酸钠含量达到了85.2毫克每公斤，属于显著超过限量使用食品添加剂，且造成一人死亡、多人中毒住院治疗的特别严重后果，其行为符合刑法第一百四十三条关于生产、销售不符合安全标准的食品罪的构成要件。
根据《危害食品安全刑事案件的解释》第四条第一项的规定，田井伟的行为导致人员死亡，应认定为刑法第一百四十三第规定的“后果特别严重”，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人谭亚琼长期经营食品调味品，对于亚硝酸钠的使用方法与限量较为清楚，其在明知田井伟生产、销售不符合安全标准食品的情况下，向田井伟推荐和提供食品添加剂亚硝酸钠，根据《解释》第十四条第三项、第十八条之规定，谭亚琼构成生产、销售不符合安全标准的食品罪的共犯。因谭亚琼系自首，其亲属己对被害人亲属进行了赔偿，且被害人亲属也对其表示谅解，具有法定、酌定从轻处罚情节，依法可适用缓刑，但应同时判令禁止其在缓刑考验期间从事与食品相关的经营活动。
综上，一审法院对被告人田井伟、谭亚琼依法以生产、销售不符合安全标准的食品罪分别定罪处罚，是适当的。（以上摘自《刑事审判参考》第111集）

四、案例评析
自然界，存在由分子、原子组成的客观事物。例如，石头，天空飞翔的鸟，水中游动的鱼，山中生长的树等。人类社会中，存在由人的身体动静与客观环境相互作用的客观事物。例如，故意杀人的犯罪行为，悬挂物坠地的事件等。这两类客观事物的共同属性，都具有客观性，都不以人的意志为转移。凡是客观事物，都可以使用文字概念直接描述其本质特征，以区别于其他客观事物。
法条源于案例。有法条，必先有案例。法条与案例的关系，是客观事物的普遍性、一般性与特殊性、个别的关系。任何具体案例都是个别性的、特殊性的。任何具体法条都是一般性的、普遍性的。例如，过去，现在，未来，所有的故意致人死亡的犯罪行为具体案例，都是千姿百态，形形色色，各不相同的，体现了客观事物的个别性、特殊性特征。过去、现在、将来，所有的故意致人死亡的犯罪行为具体案例，全部使用罪状“故意杀人的”予以描述，以区别于其他的犯罪行为，这里“故意杀人的”罪状，体现了客观事物的普遍性、一般性特征。
成文法与判例法是一回事。成文法是从客观事物的普遍性、一般性方面立的法，判例法就是从客观事物的个别性、特殊性方面立的法。因此，成文法与判列法，是相同客观事物的不同角度立的法，其实是一回事。显然，成文法，判例法，罪刑法定的实现，内核都是相同事物，相同处理。
在现代西方法学中，法律是人类的作品，不同的人可以有不同的理解。以这个人类作品为出发点，演绎出教义学，即法律解释学。法律描述的是客观事物。描述客观事物的普遍性、一般性特征的法，是成文法；描述客观事物的特殊性、个别性特征的法，是判例法。由于客观事物不允许解释，也不允许玩文字游戏演绎推理。因此，以法律解释或者法律推理为基石的法律解释学，毫无疑问是伪科学。这是不言而喻的。
法律解释或者法律推理，根本不是法律适用的方法。然而，西方教义学学者，硬要说法律解释或者法律推理，是法律适用的方法。为了“打通”这条道路，他们还鼓捣出多种法律解释或者法律推理的方法。例如文理解释，体系解释，历史解释，比较解释，目的解释，合宪性解释等等。从根本上讲，这些所谓的法律解释方法，实际都是在玩文字游戏，无章可循，自说自话。我国盲目照搬照抄西方教义学的人，人数众多，在国内瞎嚷嚷得非常起劲。然而，只要让他们就每种法律解释或者法律推理方法举出一个实际案例来，马上就会暴露出他们外强中干的本质。这些人除了吹牛，能把教义学吹上天外，任何实际难题都解决不了。笔者断定，每种解释方法能够举出一个案例的人，莫说国内还没有出生，就是全球都还没有出生。到目前为止，司法机关遇到实际难题，只要是请教学者的，据笔者所知，全部是错案，背离了案件中隐藏的事实。例如许霆案，高买低卖他人股票案等等。
法律解释的起源。法律解释是怎么来的？以我国刑法第232条为例，故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上的有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。原来，在西方教义学语境中，强调罪状“故意杀人的”事实属性，由于社会上故意致人死亡的具体案例，普遍的、一般的情形是行为人使用刀具将人杀死。因此，西方法学语境中的“故意杀人的”罪状，仅仅只描述这种普遍的、一般的情形。至于行为人要是采取其他方式导致他人死亡的，例如使用油锯把人头锯断、把人掐死、把人溺死、把人烧死、把人毒死等等情形，都不属于罪状“故意杀人的”直接描述的范畴，而是罪状“故意杀人的”法律疑义的情形，或者法律漏洞的情形。针对这种法律疑义的情形，例如使用油锯把人头锯断，或者法律漏洞所情形，例如把人掐死等等，这些法律疑义或者法律漏洞的情形的法律适用，需要法进行律解释才能予以实现。显然，西方法学家犯了一个非常幼稚的错误，即错误地认为实在法是一个开放的、非协调的、不完全的体系，法律是个虚拟的概念，即虚体。实际上，由于罪状“故意杀人的”描述的是客观事物，描述的是故意致人死亡的所有犯罪行为的普遍性、一般性特征。可见，实在法是一个封闭的、协调的、完美的体系。这个实体法体系中，所谓的法律疑义、法律漏洞等情形，它们的相关内容全部被实在法体系所涵盖了的。法律疑义，法律漏洞，纯粹就是无事生非，多此一举，是彻头彻尾的伪命题。显然，从法律解释的起源看，教义学或者法律解释学，也是妥妥的伪科学。
犯罪论体系也是伪命题。法律解释是个伪命题，以其为基础的犯罪论体系，同样是伪命题。所有的犯罪论体系（四要件除外），目的都是排除例外情形入罪。实际上，有原则，就有例外。这是法律适用的第一原则。原则与例外，是性质相反的两种客观事物。教义学之所以要有犯罪论体系，原因就在于教义学犯了个幼稚的逻辑错误，这个错误就是把原则与例外混为一谈，黑白同框。例如，故意杀人的，其中既包括了原则，即故意杀人的犯罪行为，又包括例外，即正当防卫杀人。换言之，教义学在定义法律概念时，是将原则与例外两种性质不同的客观事物，都归属于原则之下，犯了逻辑错误。同一概念，不可能描述性质相反的两种不同客观事物。教义学为了纠正这个错误，人为鼓捣出了犯罪论体系，与之配套又鼓捣出了违法性理论（行为无价值论与结果无价值论）和责任理论等虚拟理论，以解决例外情形出罪的伪命题。可见，教义学先是将原则与例外混为一谈，黑白同框，人为制造出例外被入罪的伪命题，然后再根据虚拟理论通过所谓论证模式，解决例外情形出罪的伪命题，将例外情形排除出犯罪圈。这里所谓的虚拟理论，就是无法通过实践检验的理论，都是吹牛的理论。
法学核心期刊全部都是吹牛大本营。我国的法学核心期刊有好多种，每年发表的法学论文，数量全球第一，却与实务脱节，全部都是学术垃圾。教义学的虚拟理论，由于不能验证，人人都可以粉墨登场，大家比拼谁的吹牛水平高，谁就在核心期刊发表论文多。至于有没有实务指导价值，在所不问。更好笑的是，每年还郑重其事地发布法学核心期刊发文排行榜，实际就是个吹牛排行榜。这就很好解释了，学术是学术，实务是实务，学术与实务两张皮的现象。
透过现象看本质，是认识客观事物的唯一正确途径。透过现象看本质，是认识客观事物的普遍规律。这是被许多学科证明了的公理。就具体案例的法律适用而言，本质也是认识客观事物。相比教义学，必需学习不计其数的虚拟理论而言，透过现象看本质，大大减轻了理论的学习负担和法律适用的难度。透过现象看本质，我们仅仅只要关注案件事实本身，就足以解决具体案例的法律适用问题。根本不需要教义学任何理论。具体方法，就是将具体案例中的行为与事件，与某法条描述的行为与事件进行比较，两者性质相同，即结果相同，行为等价或者事件等价，就将该法条中相应的刑罚或者处理方法，适用于该具体案例。其内核就是，相同事物，相同处理。显然，法律适用，大道至简。教义学故弄玄虚，作茧自缚，愚蠢至极。
教义学这门伪科学竟然流传了几千年。西方教义学的学者，为了使法律解释这种文字游戏能够玩得下去，制定了论文发表规则，规定必须要求有多少引注，目的就是为了给后来者洗脑，让其深信不疑，一代又一代流传至今。我们许多学者都上了西方教义学的当了，成为西方教义学的代言人。这些被西方教义学忽悠瘸了的学者，在法学院里持续不断地向学子们灌输法律需要解释的教条，谎言重复一万遍，竟然成了法学院的“真理”，结果把法学院的学子们也忽悠瘸了。错误的方法论，束缚了这些法学院毕业的学子们，而且学历越高越难以摆脱束缚，他们进入实务部门后，无论历练多长时间，定性错误始终会时有发生，想要成为实务办案的顶级高手，得心应手处理全部案例，几乎是不可能实现的目标。
有原则，就有例外，应该作为法律适用第一原则写入教科书，写入依法治国纲领中。在教义学语境中，这个法律适用的第一原则，是不可能被提出来的。因为教义学的祖师爷们，犯了愚蠢的逻辑错误，他们认为实在法不是客观事物，不是实体，而是人类的作品，黑白同框，原则与例外被混为一谈。因此，我国现实社会中，经常出奇葩新闻，例如，深圳鹦鹉案，天津气枪案，内蒙玉米案等等，都是原则与例外被混为一谈，才会出现的荒唐案例，超出了社会公众的普遍认知，引起舆论轩然大波。如何判断例外情形？让社会公众处在相同情境下，如果实施同样行为的人不在少数，就是例外情形出现。例如，洞穴奇案，电车案等，都是例外情形。非常简单，大道至简。
有法条，必先有案例。法条是对案例中行为或者事件的直接描述。特别要注意这里的“直接描述”四个字，也就是说，法条是只针对直接行为或者事件本身而言的。注意是直接行为，不是间接行为。
回到本案，田井伟涉嫌生产、销售不符合安全标准的食品罪，是因为其直接实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为。然而，本案被告人谭亚琼，只是向被告人推销了一种用于食品增色的调料亚硝酸钠，是间接行为，并没有直接实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为。在推销亚硝酸钠调料之前，没有任何证据证明谭亚琼明知田井伟实施生产、销售不符合安全标准的食品的行为。本案也没有证据证明田井伟在此次事故前，实施了生产、销售不符合安全标准的食品的行为。显然，被告人谭亚琼的行为不符合《危害食品安全刑事案件司法解释》第十四条第三项情形，不构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。本案被告人谭亚琼无罪。

作者：湖南省城步苗族自治县 肖佑良