[ 肖佑良 ]——(2021-12-14) / 已阅7741次

关于《洞穴奇案》的终审判决

富勒虚构的假想公案，之所以让最高法院的法官们争论不休，原因在于法律的虚拟化。
在西方法学眼中，无论是大陆法，还是普通法，我国刑法第232条：‘故意杀人的’罪状，都不是行为实体，而是虚拟概念，人人都可以有自己的见解。因此，‘法律是什么’成为永恒的主题。
既然法律人人都可以有自己的见解，那么洞穴奇案中，十四位训练有素造诣颇深的大法官，面对同样的事实，得出不同的结论，就很正常了。因为他们适用相同的法律，实际上是不相同的。十四位大法官的意见，都是依据规则作出的，具有同样的法律效力，不存在孰优孰劣。因此，洞穴奇案到了虚拟的纽卡斯国最高法院，两次都是有罪与无罪两种意见，针锋相对，不相上下，成为了一桩‘悬案’。这种局面让社会公众感到不可思议。
法条源于案例，是行为实体。我国刑法第232条：故意杀人的，处死刑，无期徒刑或者十年以上的有期徒刑……。从罪状‘故意杀人的’来源看，毫无疑问，是从现实社会中存在的千姿百态的把人弄死的表现形式（客观事物）中，概括出来的同类客观事物的本质特征，以此区别于其他的客观事物。‘故意杀人的’作为客观事物的本质特征，直接对应了现实社会中形形色色的把人弄死的犯罪行为。这种‘故意杀人的’犯罪行为，跟山上特定种类的树，水中特定种类的鱼，空中特定种类的鸟一样，都是实体，都是客观事物。显然，‘故意杀人的’是行为实体，法律是行为实体。
法律是行为实体，宣告了所谓法哲学永恒的命题，即‘法律是什么’实际是个伪命题。‘刑法典独一无二，解释者成千上万，每位解释者心中都有一个哈姆雷特’，自然也是追随西方学者脚步严重跑偏了。
西方法学是怎样陷入错误认知的呢？原因就在于，西方哲学对世界的认识，分为外在的客观世界和内在的主观世界。两个世界是各不相同的，不是统一的。人类的行为，也分为客观方面和主观方面。主客观不是统一的，而是各不相同的。就犯罪行为而言，区分违法和责任，其中‘违法是客观的、责任是主观的’。因此，在西方法学理论中，犯罪就演变成了违法（客观方面）和有责（主观方面）两大支柱共同组成的。区分主观与客观，主客观不统一，是西方法学理论的基石。
然而，就犯罪行为而言，主客观是统一的。这里特别需要强调的是，主客观统一，特指行为人实施犯罪行为时间段上的情况。在这个时间段上，行为人主客观是统一的。如果把这个时间段再往前或者往后挪移，主观与客观不统一，则是有较小可能性的。当然，这里的主客观统一，并不代表主客观方面完全统一，客观方面存在行为人没有察着的客观事态，或者主观方面存在超出客观行为的想法，都不影响行为本身的定性。例如，行为人在实施盗窃行为过程中，一心二用，内心还想到邀请朋友喝酒烧烤；再例如，偶然防卫中行为人甲持枪瞄准欲枪杀乙，此时乙正好持枪瞄准欲枪杀丙，但是甲并不知道乙持枪瞄准欲枪杀丙。这种乙持枪瞄准欲枪杀丙的客观事态，就不能够作为甲杀人行为定性的客观因素予以考虑。理由是，犯罪行为的定义，是以行为人为中心，根据行为人能够认识到的主客观情况定义的。否则，犯罪行为不仅无法被定义，而且还无法被证明。
犯罪行为的表现形式，是主客观统一的客观事物。也就是说，当行为人实施犯罪行为时，假如使用两台摄像机，一台拍摄行为人外在的客观世界，一台拍摄行为人内在的主观世界，当行为人实施犯罪行为完毕之后，将两台摄像机拍摄的内容进行比较，就会发现两台摄像机拍摄的内容都是同一个犯罪行为。其中，内在的主观世界的犯罪行为，就是外在的客观世界的犯罪行为通过行为人的眼睛形成的镜像。两台摄像机拍摄的内容，即使有不同之处，亦不影响犯罪行为本身的定性。这就是主客观统一。更重要的是，我们人人都可以亲自验证主客观统一。我们可以架设一台摄像机，与人吵一架，与人打一架，或者偷一次水果。事后，把架设的摄像机拍摄的内容播放出来，与自己大脑中的记忆进行比较，就能更深入理解‘主客观统一’。就犯罪行为而言，客观方面决定主观方面，主观方面反映客观方面，主客观方面都是同一个犯罪行为。因此，实际有且仅有一个主客观统一的犯罪行为实体，并不存在所谓两个实体，即客观违法实体，主观有责实体。所以，犯罪行为，是主客观统一的客观事物。
故意、过失不是主观要素，而是评价结果。在实施犯罪行为的时间段内，行为人的内心世界，既不会产生故意，也不会产生过失。不仅如此，甚至连‘明知自己的行为会产生危害社会的结果’这种认识因素，以及‘希望或者放任这种结果发生’的意志因素，都不一定在激情类犯罪行为实施过程中出现。实际上，故意，过失，根本不是客观存在的主观要素，而是人们对过去发生的犯罪行为进行事后评价的结果。所有犯罪被评价后分为两类：一类是故意犯罪，另一类是过失犯罪。两类犯罪的差别，是一目了然的。故意犯罪的行为，具有侵害法益的紧迫危险性、高效性，让人一看就是犯罪行为。过失犯罪行为，都是日常的生产、生活、工作行为。这些日常行为本身具有侵害法益的较小可能性，需要行为人尽到谨慎注意义务，防止危害结果发生。过失犯罪的行为，不具有侵害法益的紧迫危险性、高效性，只具有侵害法益的较小可能性。危害结果不发生时，通常看不出是犯罪行为。可见，所谓的故意，所谓的过失，实际是虚拟出来的‘客观存在’。虚拟的故意或者过失被独立之后，主客观统一的行为实体，作为客观事物，也就不复存在了，这直接决定了西方法学的两大理论支柱，都是虚拟的产物。这是西方法学理论误入歧途的总根源。在此之后，学术研究与司法实践分道扬镳，走向了彼此迥然不同的道路。在我国刑法中，仅有故意犯罪和过失犯罪的概念，没有故意和过失的概念。然而，我国德日派刑法学者，把我国刑法第十四条、第十五条视为故意和过失的定义，显然是照搬照抄想偏了。
法律具有‘五大统一’的特殊属性。法律是行为实体，具有主客观有机统一，形式与实质有机统一，事实与价值有机统一，原则与例外有机统一，行为规范与裁判规范有机统—，即‘五大统一’的属性。五大统一，在很大程度上来源于我国四要件体系运行特征。有机统一，是指同时存在、不可拆分之意。诚如前述，主客观统一是客观存在。我国刑法分则的所有罪状，都是主客观统一的客观存在。罪状本身就是客观事物，这个发现将开启全球法学领域的新纪元；犯罪是客观事物，必有外在形式，必有内在实质，两者有机统一。这是客观事物存在的客观规律。判例法是形式法，成文法是实质法，两者性质相同，彼此能够替代；通常情况下，事实是事实，价值是价值，两者是对立关系。不过，在法律这种特殊情况下，法律既是事实，也是价值，既是事实判断，也是价值判断，两者合二为一。法律这种特殊属性，使得犯罪的认定，只要进行事实判断，就足够了，不再需要价值判断。这个结论极为重要。这意味着，犯罪的认定，完全建立在事实和证据基础之上，也就是客观基础之上，不以个人意志为转移。因此，教义学的所有理论学说，将全部被排除在认定犯罪之外；严格来说，原则与例外，不是有机统一，而是同时存在。原则与例外，是形影相随的关系。但是，形是形，影是影。形是正，影就是不正；形是不正，影就是正。形影是正反对立的关系。有原则就有例外，是人类行为规则的客观规律；还有，既然法律是客观事物，是行为实体，不以人的意志为转移，那么区分行为规范与裁判规范，就是没有意义的，行为规范与裁判规范必然是有机统一的。
法律解释是伪命题。法律是客观事物，是不允许解释的。因此，世界上根本不存在允许的扩大解释，只存在不允许的类推解释。找不到扩大解释与类推解释的界限，是必然结果。所谓刑法学永恒的课题，其实是根本不存在的伪命题。所谓的立法解释，所谓的司法解释，实际上这些有权解释的条文，几乎都不是使用教科书上所谓的解释方法解释出来的条文，而是通过比较，发现他们是相同事物，应作相同处理而定义出来的条文。立法解释，司法解释，都是徒有其名、名不符实的。有痴迷教义学的人，根据自己对特殊个案的误解，背弃罪状（犯罪实质）的明文规定，提出自己所谓的理论学说，例如，效用减损说，公开盗窃说等。显然，这种偏离罪状行为整体的解释，只要改动了一个字，就不是原来的客观事物了，直接违反了罪刑法定原则。所谓法律解释，其实就是从根本上破坏、动摇、架空罪刑法定原则的把戏。
三段论的实质，是相同事物，相同处理。西方传统的法律适用的三段论逻辑，即法律是大前提，事实是小前提，判决就是结论。事实上，三段论的实质是，大前提是客观事物，小前提也是客观事物，如果大小前提所对应的客观事物，两者性质相同，也就是实质相同，那么就把大前提中的罪名和量刑适用于小前提的案件事实中，就是判决结论。这才是法律适用的实质。所谓法律适用的三段论逻辑，实际根本不存在，是个虚构神话。西方法学中的所谓三段论，大前提是虚拟概念，小前提是客观事物，一虚一实，使得西方法学中所谓的目光在规范与事实之间不断往返，根本不可能实现。除非大前提也是实体。由于大前提不是实体，允许不同的解释，所得出来的结论，必然是不相同的。可见，西方法学中的三段论逻辑，同样是虚拟理论，实务中根本无法使用。强行使用，定性结论背离客观实际，几乎是确定的。
西方法学理论的虚拟化。不管是成文法，还是判例法，两大法系对犯罪行为，理论上都是区分客观方面和主观方面的。因此，西方法学理论都是围绕着客观方面与主观方面建立起来的。然而，如前所述，主客观统—，才是客观存在，才是客观事物。单纯的客观方面，单纯的主观方面，都不是客观存在，都不是客观事物，背离了客观实际。所以，西方法学理论体系，例如刑法教义学的构成要件理论，违法性理论，有责性理论，三段论等等，都是与客观事物不能相对应的虚拟理论。虚拟理论最典型的特征，就是无论哪个种类的虚拟理论，至少有两种以上。这两种以上的虚拟理论，谁也不能说服谁，针锋相对，最多其中一种虚拟理论成为通说。由于虚拟理论都不能通过实践检验，谁也不能淘汰与之对立的其他的虚拟理论。于是，所有的虚拟理论都彼此共存，形成树大根深、枝繁叶茂的学术虚假繁荣表象，国内国外都是如此。我国法学核心期刊每年发表学术论文，每年出版发行学术著作，不计其数。可是，绝大多数都是虚拟理论自说自话、自娱自乐，不能通过实践检验，实务参考价值为零。我国不少学者深陷虚拟理论，无法自拔。例如降龙十八掌、‘皇太后’等等，都是虚拟理论之集大成者。许多学子被虚拟理论严重误导，进入实务部门，在办案中定性错误时有发生、接连不断。最近吵得沸沸扬扬的长沙货拉拉案，安徽的谢留卿等63人诈骗案，都是深受虚拟理论严重干扰，定性出现问题的实例。虚拟理论无法通过实践检验，取而代之的，就是学派之争。这种学派之争，实质就是客观事物的不同侧面以偏概全之争，酷似盲人摸象。例如，就犯罪行为的违法性而言，有行为无价值论（及其变种）与结果无价值论（及其变种）之争。以结果犯的违法性为例，行为+结果（内含直接因果关系）是客观存在，是客观事物，是犯罪行为，是主客观统一的行为实体，是行为整体。行为无价值论仅重点关注客观事物的行为方面，结果无价值论仅重点关注客观事物的结果方面。问题是，这两个方面是同时存在的，不可分割的，是有机统一的客观事物。因此，行为无价值论具有片面性，结果无价值论也具有片面性，它们都犯了以偏概全的错误。这种以偏概全的理论，就是最典型的虚拟理论。
各种犯罪论体系都是虚拟理论的产物。德日的二阶层或者三阶层，苏俄的四要件，英美的双层体系，无一例外，都是建立在区分主观方面、客观方面的虚拟理论模型基础之上的犯罪成立体系，功能大同小异。这些犯罪成立体系，都是通过立场不同的虚拟理论论证犯罪成立的，而不是通过客观证据证明犯罪成立的。既然是这样，个人好恶等因素影响犯罪成立是显而易见的，难以实现客观公正。所以，同一案件事实，使用不同的虚拟理论进行论证，结论不一样，是正常状况。例如洞穴奇案，偶然防卫案。不同的犯罪论体系，虽然核心都是两大支柱，但是着眼点不完全相同，犯罪成立论证的方式，也就各不相同。但是，它们都是围绕着排除例外情形入罪，人为构思出来的虚拟体系。它们既不是客观事物，也不是认识客观事物的客观规律。三阶层，二阶层，双层体系，都是把例外情形先入罪，然后再出罪的模式，四要件则是把例外情形排除在外，单独处理的模式。原则是违法犯罪，例外就是正当行为。二阶层，三阶层，双层次，先将例外入罪，然后再想方设法出罪。实际上就是先犯错误入罪，即舍去某些因素，削足适履入罪，然后考虑被舍去的因素，再纠正错误出罪。这是完全没有必要的。这种处理模式最大的问题，是黑白同框，即相同的罪状概念，既代表犯罪行为，又代表正当行为，例如正当防卫杀人，犯了最低级的概念逻辑错误。相比之下，四要件把例外单独处理，遵循了不同事物，不同处理，避免了黑白同框，符合客观实际。然而，四要件也存在致命缺陷，那就是论证犯罪成立时，除了正当防卫，紧急避险两种例外情形外，其他的例外情形（例如洞穴奇案）很可能入罪后，就不能出罪了。在此问题上，四要件就没有二阶层，三阶层，双层次先入罪、后出罪模式的比较优势了。
透过现象看本质，是认识客观事物的客观规律。犯罪是客观事物，认识犯罪同样遵循透过现象看本质的客观规律。客观事物都具有与时俱进的属性，犯罪亦是如此。随着人类社会不断进步，犯罪的表现形式，呈现出各式各样的新类型、新情况，是正常状况，是普遍现象。然而，万变不离其宗，实质是始终不会变的。因此，终极的犯罪论体系，就是透过现象看本质。透过现象看本质，决定了犯罪的成立，完全建立在事实与证据基础之上，也就是客观基础之上。显然，透过现象看本质，最大限度地减少了个人好恶等因素对犯罪成立的干扰，能够实现客观公正的目标。
法律适用的第一原则：有原则，就有例外。人类社会的行为规则，都要遵循‘有原则，就有例外’这个客观规律。法律是人类行为规则中最重要的组成部分，同样遵循有原则就有例外的客观规律。这意味着，法律不是放之四海而皆准的。法律适用是有边界的。例外情形出现之日，就是法律适用终止之时。尽管西方法学在有几千年的发展史，提出了伟大的罪刑法定原则，却未能发现法律适用的第一原则，这是西方法学的致命缺陷。为了排除例外被适用法律，西方法学苦苦思索了数千年，仍然不得要领，未得其解。大陆法系，普通法系，都是如此。洞穴奇案就是例证。刑法分则罪状的例外情形，就是形式上与罪状具有较大程度的相似性，实质上符合社会主流的道德观、价值观的情形，即社会上绝大数人在相同境遇下会做出相同行为的情形。洞穴奇案五名探险者的遭遇，必然引起社会公众的广泛同情和共鸣，如果不是法官让陪审团进行特别裁决（即只认定案件事实，不对该事实是否构成谋杀罪做最后裁决），那么此案早就被陪审团裁决无罪了，也就没有洞穴奇案所谓的法律争议了。陪审团本身是最有效的排除例外情形被入罪的机制，却被《洞穴奇案》作者富勒人为排除在外，因而才有洞穴奇案所谓的法律争议。正义的法律，必定是情、理、法有机统一的。在法律适用过程中，一旦出现情、理、法之间相互冲突的局面，无非就是遭遇到例外情形了。例外情形出现，法律将终止适用，情、理、法的矛盾冲突，迎刃而解。我国近四十年来，不时出现引起社会公众普遍共鸣的案件，大多数都是例外情形，被司法机关机械执法判处了刑罚，甚至被判处重刑。例如，湖南的6条小鱼案，广西的多次偷菜获利8元案，天津的张老太摆摊打气球非法持有枪支案等等。在我国刑法中，正当防卫、紧急避险这两种比较常见的例外情形，己经被纳入刑法中了。然而，对于较为罕见的例外情形，并没有被纳入刑法中，需要司法人员在实务中作出准确判断。我国的刑法学理论工作者必须彻底抛弃西方法学理论体系，重回中华律学‘举重以明轻，举轻以明重’的行为整体判断法，敢为天下先，大胆理论创新，把‘有原则，就有例外’写入教科书中去，推动立法进程，争取早日将法律适用的第一原则纳入我国刑法典，作为排名第一的刑法原则，从而铸就中华律学前所未有之辉煌。
最后，洞穴奇案的第十五种意见水到渠成，判决理由仅有七个字：有原则，就有例外。这七个字，将为洞穴奇案的法律争议划上句号。当然，这七个字，将为纽卡斯国联邦最高法院再审洞穴奇案提供强有力的理论支撑，五名被蒙冤处死的探险者，将平反昭雪，联邦最高法院九名大法官这次意见完全相同，一致判决五名探险者无罪，还要加上一句，本判决为终审判决。一个法律无争议的新时代将要到来了。

作者：湖南省邵阳市城步苗族自治县 肖佑良