[ 王克先 ]——(2021-12-2) / 已阅3892次

试论公共场所隐私权保护的边界
---以公共场所拍摄人的形象为例
王克先 陈柳怡 浙江新时代律师事务所
一、隐私权保护沿革
一个多世纪前，美国两位年轻律师萨缪尔D•沃伦和路易斯D•布兰戴斯（后来成为联邦最高法院的大法官）在《哈佛法律评论》1890年第4期共同署名发表了著名的《隐私权》一文，从此揭开了隐私权保护的新篇章，将隐私权理论探究与制度建构问题引入了法律研究与法律实践。
关于隐私权，国内首位研究隐私权保护的学者张新宝教授认为：隐私权是指公民享有的私人生活安宁与私人信息依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开等的一种人格权。[1]
在我国，有关隐私权保护最早的法条是《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（1988年4月2日起试行）第140条，该条依托名誉权保护隐私；《治安管理处罚法》（2006年3月1日起施行）第42条第(六) 项则从行政法的角度规定了对隐私权的保护；隐私权被正式明确列为独立的权利始于《侵权责任法》（2010年7月1日起施行）；《民法总则》（2017年10月1日起施行）中隐私权再次被提及；《民法典》（2021年1月1日起施行）则设专章对隐私权保护进行了规定，首次明确了隐私、隐私权的含义并列举了侵犯隐私权的行为类别。
《民法典》第1032条第二款对隐私的定义：隐私是自然人的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息。
《民法典》第1032条第一款规定，自然人享有隐私权。任何组织或者个人不得以刺探、侵扰、泄露、公开等方式侵害他人的隐私权。
《民法典》第1033条则规定了侵犯隐私权的行为类型：
（一）以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁；
（二）进入、拍摄、窥视他人的住宅、宾馆房间等私密空间；
（三）拍摄、窥视、窃听、公开他人的私密活动；
（四）拍摄、窥视他人身体的私密部位；
（五）处理他人私密消息；
（六）以其他方式侵害他人的隐私权。
该条同时规定法律另有规定或权利人明确同意除外。
本文仅分析公共场所拍摄自然人形象的隐私权保护，也就是在公共场所侵害身体隐私如何保护。通常而言，身体隐私是指不愿向他人公开的身体部位，尤其是性器官、有残疾的部位等。
根据《民法典》规定，隐私权应为自然人享有的私人生活安宁和不愿为他人知晓的私密空间、私密活动、私密信息，受到法律保护的权利。应特别注意的是，权利主体只限于自然人，权利特征是个人私密。
二、公共场所的界定
张新宝教授认为，公共场所，是指根据该场所的所有者（或者占有者）的意志，用于公共大众进行活动的空间。[2] 张民安教授认为，所谓公共场所，是指允许社会公众随意进入的所有场所。任何场所，无论是一个社会公众进入还是多个社会公众进入，无论是社会公众进入场所的目的是什么，只要社会公众能够随意进入，即为公共场所。[3]

张民安教授认为，所谓场所，是指他人或者公民享受生活或者从事活动的处所或者空间。[4]从物质上说是以建筑物、构筑物及占使用的土地为最基本的构成因素，如何区分这些建筑物、构筑物及占用的土地为公共场所或私人空间，张新宝教授提出的公共场所概念极有借鉴意义，也就是说区分是否公共场所的核心是场所的用途。按此标准公路、街道、广场、公园、景区等是典型的公共场所，宾馆、酒家、商场、电影院、图书馆、娱乐场所等也是公共场所，但被他人租用的空间、处所等在租用期间成为私人空间。当然，公共场所内那些特定场所如公共厕所、商场试衣间等属于私人空间自不必说。但本文只专注公共场所的隐私权保护问题，而不展开场所中那些属于公共场所，哪些属于公共场所内的私人空间的问题。
三、公共场所隐私权保护边界的把握
“公共”与“隐私”似乎对立抵牾,即所谓“隐私止于门前”，长期以来的主流观点看，一般来说公共场所是没有隐私权保护可言的。应该说，该观点是有其历史背景和存在理由的，但是，在监控摄像头、智能手机的高度发展和普及现状下，令“隐私止于门前”的理念渐渐变得不合时宜，在无孔不入的拍摄设备包围下，任何人在公共场所即便小心翼翼，也不能保证隐私不被泄露。况且，一个人选择置身于公共场所,不等于其放弃了隐私权。从实证角度看，公共场所的隐私权保护已获得支持，公共场所的隐私权保护绝非停留于理论，而已成为一种现实存在的权利。当然，仍有许多人质疑公共场所隐私权的正当性，因为它与我们对“公共场所”的认知相抵触。
实践中被认定为公共场所侵犯隐私权的行为，大量的是拍摄人们的私密部位也即侵犯身体隐私的行为。私密部位主要是指人们不愿让他人看到的身体部位，主要是指人们用胸罩、背心、内裤等遮盖的身体部位，还包括人们因为受伤、疾病、先天性等原因造成的与正常人不同的不愿被人看到的身体部位。
除此以外，如人的脸蛋、大腿不应该属于私密部位，漂亮的脸蛋、修长的大腿往往是女性炫耀的资本。人们已经用胸罩、背心、内裤等遮盖的私密部位更不能认为是私密部位，如果仍然认为是私密部位，那会造成一个尴尬状况，在公共场所大家的眼光不知道向哪里看。
试问，夏日一个女性穿着暴露行走在商场里，一个陌生男性随其后，在正常目光所及的角度用手机拍摄女性，这个男的是否侵犯了女性的隐私？
答案是否定的，理由是，隐私权的特征之一是隐私的范围是可以由权利人自行决定的。女性身处公共场所，只要不违反法律，穿着暴露可以认为其放弃了暴露部份的身体个人特征的隐私保护，这符合《民法典》规定的隐私权利人明确同意除外的原则。但此时肖像权仍然是存在的，被拍摄者可以据此要求对方删除图片，如果拍摄的不是脸部，则连肖像权保护也谈不上。
有人认为，“我可以骚，你不能扰”，但问题是，正常角度的拍摄，并不是一种主动的扰，只是被动的在一般正常目光所及的角度，接受显露出来的部位的光线，拍摄等同于目光，不能视为主动的行为。这种情况下未经权利人同意进行拍摄也不能定性为“偷拍”。
诚然，拍摄者如从非一般正常目光所及的角度拍摄，如从裙底从上往上拍摄，从头顶上往下拍摄，显然都是典型的《治安管理处罚法》第42条第（六）项规定的“偷窥、偷拍、窃听、散布他人隐私的”的行为。
对于故意裸露私密部位的则属于《治安管理处罚法》第44条规定的“在公共场所故意裸露身体”的违法行为，即使私密部位被人拍摄也不是侵犯隐私权的受害者。
（以上分析仅限于拍摄，不涉及拍摄后的散布）。
四、侵犯隐私权案件的实证分析
1、《无锡日报》记者街拍了一对男女挽手在寒风中依偎的照片，刊登在该报2010年12月16日头版。照片中的男子随后投诉报社将他和情人私会的照片登上头版，导致其妻子见报后大怒，认为报社侵犯其隐私权，要求赔偿损失。
笔者认为，既然男子携带情人双双出现在公共场所, 视为其放弃隐私保护，理应自行承担婚外情曝光的风险。况且遇到熟人,其“隐私”也有可能被曝光，故报社拍照登报不构成侵犯其隐私权。
2、2011年12月22日，一张“绵阳摸奶门”的监控照片在网络上热传，有关隐私、道德等相关话题也在网络上引发了激烈地讨论。监控照片上能清晰看到，一中年男子驾驶一辆车牌为川B•Y0008的轿车，左手控制方向盘、右手探入坐在副驾驶位子的年轻女子胸部。
笔者认为，由于当事人身处公共场所作出不雅行为，视为其放弃隐私保护，又是因为超速被拍，所以拍照并没有构成对当事人隐私的侵犯。当然，监控拍照是为交警处罚驾驶员提供依据，任何单位和个人都没有权利将监控照片通过网络进行公众传播。
3、2014年7月21日，一篇名为“电梯惊现撒尿女”的网帖出现在四川泸州某论坛。帖中出现了两张小区电梯视频监控的截图，截图中是一名女子正蹲在电梯里撒尿，并清晰地显示出了这名女子的脸部。据悉，这两张截图是从泸州古蔺县双水岸小区监控室中流传到网上。该网帖一经发布，就引起了网友们的强烈反响。
笔者认为，从照片获取而言，小区电梯属于公共场所，“撒尿女”在电梯里撒尿，完全是对隐私的自我放弃，此时已无什么“隐私”可言，不构成侵犯隐私权。对于监控照片上传网络，物业管理公司表示，曝光不妥，将调查并对责任人处分。
4、2016年4月30日，杭州的何小姐到海南度假，在博鳌海边玩罢风筝冲浪，穿着比基尼，盖着毛巾在沙滩上休息时，被台湾游客许先生用微型照相机拍下了双腿之间的隐私部位照片。何小姐发现被许先生偷拍时，便当场要求他将照片删掉，但许先生只是笑嘻嘻地走了。当日晚上8时许，许先生将照片发到了一个有128人的微信群中。何小姐经多次交涉，要求许先生删除照片并道歉未果后，于5月1日下午2时许报了警。博鳌派出所民警调查取证后，于5月2日凌晨对许先生作出了罚款500元的行政处罚。许先生书面向何小姐道歉。何小姐认为派出所的处罚过轻。
对何小姐的质疑，博鳌派出所王警官表示，由于许先生所偷拍的照片并未拍到何小姐的脸，也不是裸照，并且只发在了一个有128人的朋友圈内，并未再通过其他渠道传播，因此警方认为许先生的行为属于情节轻微，所以对其作出了罚款500元的处罚决定。
笔者认为，许先生在一般正常目光所及的角度拍摄，不属于偷拍他人隐私，何小姐双腿之间的部位在他人一般正常目光所及的角度能够拍摄到，是她自已的原因，况且何小姐双腿之间显示的不是裸体，穿着内裤的隐私部位并非法律保护的私密部位。故许先生的行为是否属于《治安管理处罚法》第42条第（六）项规定的“偷拍他人隐私”值得商榷。
5、2021年9月12日19时40分许，乘客徐某（男）在上海轨道交通6号线车厢内用手机拍摄乘客徐某某（女）隐私部位，女子发现自己被偷拍，当场喝止拍摄者，后徐某删除了拍摄的照片。据上海轨交警方通报，徐某已被行政拘留。从网上热传视频的画面看，应该是女士穿了相对低胸的衣服，男的偷拍胸部，从对话看似乎是男的高举手机拍摄。
笔者认为，虽然徐某举高手机往下拍摄，而非一般正常目光所及的角度拍摄，行为不妥，但从画面看，徐女士穿着紧身背心没有可保护的隐私，徐某的行为是否属于《治安管理处罚法》第42条第（六）项规定的“偷拍他人隐私”值得商榷。
6、2021年9月15日即湖北工业大学一名大一新生在报到入学的第二天晚，该大一新生在操场上用手机去偷拍女同学的裙底。被同学抓了现行，学校保卫部人员很快赶到现场。男生及家长同意自动退学，9月16日就离开了学校。
笔者认为，大一新生用手机在裙底拍摄，而非一般正常目光所及的角度拍摄，应认定为侵犯隐私权的行为。

注：
[1] 张新宝：《隐私权的法律保护》，群众出版社，1997年4月第1版第21页；

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