[ 卢庆波律师 ]——(2020-5-23) / 已阅5185次

对试用期员工，用人单位须谨慎说“炒”

企业用工风险专题系列
作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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关键词：试用期 用人单位 企业用工风险 律师 经济补偿或赔偿金

一、劳动者在试用期中，提前三天就可以解除劳动合同；但对用人单位是不对等的。
《劳动合同法》第三十七条 劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。
由此可见，非试用期劳动者需要提前30天通知用人单位解除劳动合同，而试用期劳动者，仅需提前3天就可以了。这说明什么？是立法者对试用期员工的加倍苛护。
是否可以反过来理解：用人单位提前3天就可以解除试用期员工的合同？非也！
二、有用人单位自以为是：在试用期中，任何时候可以解除劳动合同，且不需要经济补偿或赔偿。此观点是错的。
1、在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。
《劳动合同法》第二十一条 在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的，应当向劳动者说明理由。
第三十九条 劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……

2、在试用期中，劳动者不存在本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，用人单位强行解除劳动合同的，将承担什么后果？
在劳动合同法上，强行解除劳动合同就是违法解除劳动合同，其后果是二倍向劳动者支付赔偿金：
《劳动合同法》第八十七条 用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。

三、在试用期中，用人单位如何合法地解除劳动合同？
1、用人单位解除试用期劳动者合同而不需要任何补偿的，只有依据劳动合同法三十九条的规定，即劳动者存在如下六种情形：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。
2、即使依据如下情形解除试用期劳动者合同，用人单位也需支付经济补偿，即劳动合同法第四十条（一）（二）项：
（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

四、建议：用人单位用好劳动合同法给予用人单位的“致胜法宝”：在招用试用期员工时，预先设定好录用条件。在试用期期间，用人单位只要证明劳动者不符合录用条件的，用人单位就可以合法地解除劳动合同，而不用作出任何补偿或赔偿。关于录用条件建议如下：
1、录用条件要预先设定
录用条件必须是用人单位与劳动者明确约定，或者是由用人单位制定并明确告知劳动者。如果用人单位制定了录用条件，但并未告知劳动者，则用人单位不能依据录用条件解除劳动合同，否则用人单位的行为将被认定为违法解除劳动合同，违法解除的后果：支付赔偿金。
2、用人单位行使解除劳动合同时，需要提供证据，证明劳动者在试用期内不符合录用条件。
用人单位需要拿出证据证明劳动者在试用期内确实存在不符合录用条件的情形，用人单位不能凭空自行认定劳动者不符合录用条件而在试用期内解除劳动合同，否则用人单位的行为将被认定为违法解除劳动合同，违法解除的后果：支付赔偿金。