[ 刘志强盈科合伙人律师 ]——(2020-3-17) / 已阅4142次

如何设立外国企业驻华常设代表机构

本文作者刘志强，为北京市盈科律师事务所合伙人律师，美国天普大学法律硕士。liuzhiqiang@yingkelawyer.com

近年来，随着中国经济的持续高速增长，越来越多的外国企业看好中国经济的未来发展，来中国做生意。外国企业常设代表机构（以下简称“代表机构”）是外国企业在中国存在的一种重要形式，很多外国企业出于稳妥推进投资项目的考虑，先设立驻华代表机构，待熟悉市场和营商环境后再加大投资，申请从事生产经营活动或设立外商投资企业。本文就旨在简要介绍外国企业如何设立驻华常设代表机构（以下简称“代表机构”）。
一、 代表机构不具有法人资格
《外国企业常驻代表机构登记管理条例（2018修正）》（以下简称“登记管理条例”）第二条规定，本条例所称外国企业常驻代表机构（以下简称代表机构），是指外国企业依照本条例规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。
因此，代表机构不具有法人资格，其民事责任由设立该代表机构的外国企业承担。
二、 代表机构可以从事相关的非营利性活动
登记管理条例第十三条规定，代表机构不得从事营利性活动。中国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定的，从其规定，但是中国声明保留的条款除外。第十四条规定代表机构可以从事与外国企业业务有关的下列活动：（一）与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；（二）与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。法律、行政法规或者国务院规定代表机构从事前款规定的业务活动须经批准的，应当取得批准。
因此，代表机构不得从事营利性活动，只可以从事与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。中国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定代表机构可以从事营利性活动的除外。
三、 代表机构的设立是否需要行政审批
《中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》（以下简称“暂行规定”）第二条规定，外国企业确有需要在中国设立常驻代表机构的，必须提出申请，经过批准，办理登记手续。未经批准、登记的，不得开展常驻业务活动。第四条规定了应当按照业务性质，报请相关的主管委、部、局批准。
登记管理条例第二十三条规定，法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的，外国企业应当自批准之日起90日内向登记机关申请设立登记，并提交有关批准文件。
结论是，一般行业无需审批，实行直接登记，特殊行业须经审批。（注：详见我的另一篇文章《外国企业设立常驻代表机构是否需要行政审批》）特殊行业是指，法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的行业，具体有出版、广播电影电视、银行、证券、保险、航空运输、律师法律服务等。
四、 代表机构的登记手续是否需要委托代理机构代办
《上海市工商局关于部分外国（地区）企业常驻代表机构实行直接登记的通知》规定，一、 2004年7月1日起，外国（地区）企业设立常驻代表机构应当委托具有登记代理资格的公司代为办理有关登记手续。目前此文件状态仍然为现行有效。
北京市市场监督管理局发布的外国（地区）企业常驻代表机构设立登记申请书2019年版明确，办理外国企业常驻代表机构登记注册手续的代表或代理人应当是机构代表或雇员。
综上，上海市仍然需要委托具有代理资格的公司代为办理有关登记手续。北京市需由代表机构的代表或者雇员办理登记手续。
五、 代表机构设立所需的文件
暂行规定第三条规定，外国企业申请在中国设立常驻代表机构时，应当提交以下证件和材料：一、由该企业董事长或者总经理签署的申请书，内容包括常驻代表机构名称、负责人员、业务范围、驻在期限、驻在地点等；二、由该企业所在国或者所在地区的有关当局出具的开业合法证书；三、由同该企业有业务往来的金融机构出具的资本信用证明书；四、该企业委任常驻代表机构人员的授权书和各该人员的简历。金融业、保险业申请设立常驻代表机构，除应当按照前款第一、二、四项规定提交证件和材料外，还应当同时提交该总公司的资负和损益年报、组织章程、董事会董事名单。
登记管理条例第二十三条规定，外国企业申请设立代表机构，应当向登记机关提交下列文件、材料：（一）代表机构设立登记申请书；（二）外国企业住所证明和存续2年以上的合法营业证明；（三）外国企业章程或者组织协议；（四）外国企业对首席代表、代表的任命文件；（五）首席代表、代表的身份证明和简历；（六）同外国企业有业务往来的金融机构出具的资金信用证明；（七）代表机构驻在场所的合法使用证明。
暂行规定和登记管理条例均由国务院发布，属于行政法规，效力层级相同，效力状态均为现行有效。前者是对代表机构一般性的管理规定，后者是对登记管理事项作出的规定。前者发布施行于1980年，后者则是2018年，且登记管理条例对暂行规定有所更新、细化和补充。
按照新法优于旧法的原则，应当以登记管理条例的规定为准。
六、 代表机构设立的流程和成果文件
登记管理条例第二十三条规定，法律、行政法规或者国务院规定设立代表机构须经批准的，外国企业应当自批准之日起90日内向登记机关申请设立登记，并提交有关批准文件。第二十四条规定，登记机关应当自受理申请之日起15日内作出是否准予登记的决定，作出决定前可以根据需要征求有关部门的意见。作出准予登记决定的，应当自作出决定之日起5日内向申请人颁发登记证和代表证；作出不予登记决定的，应当自作出决定之日起5日内向申请人出具登记驳回通知书，说明不予登记的理由。登记证签发日期为代表机构成立日期。
行政审批事项可以分为工商登记前置审批事项，和非工商登记前置审批事项。如外国企业的经营范围属于前者，则先申请审批，批准后90日内申请登记；如属于后者，则可以先登记，然后申请办理行政审批。
综上，代表机构设立的流程为：1.向相关主管部门申请审批（如需）；2.批准（如有）后，90日内申请登记；3. 15日内作出是否准予登记的决定；4.准予登记，5日内发出登记证和代表证；或出具驳回通知书，说明理由。
与设立登记有关的其他具体流程还包括，刻制公章、外汇许可证、税务登记、海关备案登记、外籍代表就业证、外籍代表居留证、外籍代表工作签证等。代表机构登记完成的成果文件为，外国（地区）企业常驻代表机构登记证（简称登记证）和外国（地区）企业常驻代表机构代表证（简称代表证）。
七、 代表机构租用房屋或聘请工作人员应当委托代理机构代为办理
暂行规定第十一条规定，常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。
如果违反此项规定，将会导致租用合同和聘用合同因违反我国法律法规的强制性规定而无效。司法实践中已有大量判例依据此项规定认定代表机构未经过相关外事服务单位直接与劳动者签订的劳动合同无效。例如2019年9月3日江苏省南京市中级人民法院作出的（2019）苏01民终6723号判决。

法律法规依据
1. 中华人民共和国国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定，国发[1980]272号，1980年10月30日
2. 外国企业常驻代表机构登记管理条例（2018修正），国务院令第703号，2018年9月18日
3. 国务院关于第三批取消和调整行政审批项目的决定，国发〔2004〕16号，2004年5月19日
4. 国务院关于第四批取消和调整行政审批项目的决定，国发〔2007〕33号，2007年10月9日
5. 国务院关于第六批取消和调整行政审批项目的决定，国发〔2012〕52号，2012年9月23日
6. 国务院关于取消和调整一批行政审批项目等事项的决定，国发〔2015〕11号，2015年2月24日
7. 国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定（2016修正），国务院令第671号，2016年8月25日
8. 中华人民共和国行政许可法，主席令〔2003〕第7号，2003年8月27日
9. 工商总局关于调整工商登记前置审批事项目录的通知，工商企注字〔2018〕24号，2018年2月11日
10. 外国航空运输企业常驻代表机构审批管理办法，交通运输部2018年第9号，2018年5月22日
11. 中华人民共和国外资银行管理条例，国务院令第657号，2015年1月1日