[ 卢庆波 ]——(2019-9-29) / 已阅6576次

外资三法将废止，外资有限公司在组织形式上将有何大变化？（之五）


作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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前言：《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布，并将于2020年1月1日起施行，而《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也同时废止。《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。本文主要探讨《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称：合资经营企业法）废止之后，中外合资有限公司在适用《公司法》过程中有何大变化，同时试图解答中外合资有限公司“组织转型”的困惑。供参考。

关键词：中外合资经营企业法 外资企业法 中外合作经营企业法 外商投资法 公司法

续上一期
（五）董事会的召集人和主持人发生“权力分立”的变化。之前董事长集召集人和主持人“大权于一身”，简直到了“唯我独尊”“舍我其谁”的地步！
1、中外合资经营企业法实施条例规定合营企业董事会由董事长负责召集并主持。具体规定如下：“董事会会议每年至少召开1次，由董事长负责召集并主持。董事长不能召集时，由董事长委托副董事长或者其他董事负责召集并主持董事会会议。经1/3以上董事提议，可以由董事长召开董事会临时会议。”大家看到没有？董事长权力有多大：
（1）董事会只有董事长才有权召集和主持。
（2）没有董事长授权，谁也不能召集和主持董事会。
有点霸道吧！
2、公司法将董事长的权力分散了，在召集和主持董事会方面，只保留其“优先权”，不再是“唯一权”。第四十七条规定：“董事会会议由董事长召集和主持；董事长不能履行职务或者不履行职务的，由副董事长召集和主持；副董事长不能履行职务或者不履行职务的，由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。”由前述规定可见，董事长只有优先权：
（1）董事会优先由董事长召集和主持；
（2）如果董事长病了或故意不召开董事会的，不好意思，由副董事长“上”；
（3）如果副董事长也病了，或者与董事长“穿同一条裤子”故意不召集和主持，那就由半数以上董事共同推举一名董事召集和主持。
公司法设置如此程序目的就是讲：没有谁都不会影响董事会的召开，保障公司的正常运营。
3、律师提示：公司法规定董事长没有那么重要不等于不重要！本身“优先权”就是体现其重要性。如何保障董事会顺利地召开，仅靠公司法简单的规定是不行的，还要在章程上有详细约定。例如，约定哪些情形可以认定为“董事长不能履行职务或者不履行职务的”？哪些情形可以认定为“副董事长不能履行职务或者不履行职务的”？由半数以上董事包括不包括“不能履行职务或者不履行职务的董事长、副董事长”？
前面所讲的，有一个关键点，谁来认定“董事长不能履行职务或者不履行职务的”？还有，时间的衔接也是相当重要，不然也会令到董事会的召开“拖死为止”；再者，如认定了“董事长不能履行职务或者不履行职务的”后，副董事长何时有权召开董事会？

（六）董事会议事方式和表决程序发生变化。公司法规定的董事会自治空间更大。
1、中外合资经营企业法实施条例虽然规定董事会权力至高无上，但是想改变“重大事项”就不是那么容易了。
（1）召开一个董事会必须有三分二的董事出席方为有效。第三十二条第二款规定：“董事会会议应当有2/3以上董事出席方能举行。董事不能出席的，可以出具委托书委托他人代表其出席和表决。”
（2）重大事项需要一致通过方为有效。第三十三条规定：“下列事项由出席董事会会议的董事一致通过方可作出决议：（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。”
2、公司法规定的董事会自治空间更大，具体规定交给了章程。第四十八条规定：“董事会的议事方式和表决程序，除本法有规定的外，由公司章程规定。” 按照立法者的意思，法律不再管董事会如何开会了，如何开会的事全交给股东会决定。
3、律师提示：
（1）公司法第四十六条规定董事会的权力范围如下：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（八）决定公司内部管理机构的设置；
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（十）制定公司的基本管理制度；
（十一）公司章程规定的其他职权。
至于“（一）合营企业章程的修改；（二）合营企业的中止、解散；（三）合营企业注册资本的增加、减少；（四）合营企业的合并、分立。”原是董事会的权力范围内，但在公司法上，已变成股东会的权力了，而不再是董事会的权力范围。

（2）董事会的议事方式和表决程序由章程来规定，在现实中如何做法？有法务问，章程的篇幅有限，董事会的议事方式和表决程序可否不在章程上规定，而另行制订一部《董事会议事规则》？当然可以。为保险起见，在章程上最好说明董事会的议事方式和表决程序，除本章程规定外，另由《董事会议事规则》详细规定。那么，《董事会议事规则》就可以视作章程的组成部分了。

未完待续……