[ 卢庆波律师 ]——(2019-9-10) / 已阅5594次

外资三法将废止，外资有限公司在组织形式上将有何大变化？（之三）


作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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前言：《外商投资法》于2019年3月15日正式颁布，并将于2020年1月1日起施行，而《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》也同时废止。《外商投资法》第三十一条规定:“外商投资企业的组织形式、组织机构及其活动准则，适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合伙企业法》等法律的规定”。意味着外资与内资的公司组织形式将统一。本文主要探讨《中华人民共和国中外合资经营企业法》（下称：合资经营企业法）废止之后，中外合资有限公司在适用《公司法》过程中有何大变化，同时试图解答中外合资有限公司“组织转型”的困惑。供参考。

关键词：中外合资经营企业法 外资企业法 中外合作经营企业法 外商投资法 公司法

续上一期

五、董事会制度的变化：法律地位、职权范围、产生方式等均不同，翻天大变！

（一）法律地位的变化。
1、中外合资经营企业法实施条例第三十条规定“董事会是合营企业的最高权力机构”。这是否说明合营企业是实行美国式的董事会中心主义？笔者认为，不是！实行中国特式的董事会中心主义是与当时的我国国情相关，70年代末80年代之初，国家正在改革开放，缺乏资金技术，所以通常在合营企业中，中方的资金占比是偏小的，如果当时实行股东会中心主义的话，势必使中方永远无说话的权利。感谢当时立法者的智慧，采用中外各方委派董事方式来成立董事会，使弱小的中方才说话的权利。
2、公司法第三十六条的规定，股东会为公司的权力机构，虽然没有表述为最高，实际上就是最高的权力机构。公司法是实行股东会中心主义，也即是一般情况下，谁的股份多，谁的话事权就越大，同样，谁的股份多，谁选出的董事就越多，谁就可以控制董事会了。
董事会的法律地位降为最高权力机关的执行机关了。
3、律师提示：董事会虽然不是最高权力机构，但是其地位不可代替。如果说股东会是脑，那么董事会就是手、脚、嘴。需要说明的是股东会只是一个议事机构，不是一个常设机构，董事会才是一个执行机构和常设机构。用英国政府比喻最恰当：董事会如首相内阁，股东会如议会。由此可见董事会的重要性是如何重要！当然，股东会有权罢免董事，也有权选举董事。在现实中，一经选举，想罢免就非常困难了。关键是看章程是如何规定的，相信大多章程至少要过一半股权比例才可以罢免吧，也有的章程也会规定三分二以上股权才可以罢免，甚至有一些是一致同意才可以罢免。这就看各股东在设置章程过程中如何使用智慧了。

（二）职权范围不同。以前合营企业的董事会权力被将来的两会（股东会和董事会）分解了。
1、中外合资企业法赋予董事会最高的权力。第六条规定“董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题：企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配、劳动工资计划、停业，以及总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师的任命或聘请及其职权和待遇等。”
2、公司法的股东会与董事会各司其职，董事会的职权大大削弱了。
股东会的职权来自公司法第三十七条
股东会行使下列职权：
（一）决定公司的经营方针和投资计划；
（二）选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；
（三）审议批准董事会的报告；
（四）审议批准监事会或者监事的报告；
（五）审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案；
（六）审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（七）对公司增加或者减少注册资本作出决议；
（八）对发行公司债券作出决议；
（九）对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议；
（十）修改公司章程；
（十一）公司章程规定的其他职权。
对前款所列事项股东以书面形式一致表示同意的，可以不召开股东会会议，直接作出决定，并由全体股东在决定文件上签名、盖章。
董事会的职权来自公司法第四十六条
董事会对股东会负责，行使下列职权：
（一）召集股东会会议，并向股东会报告工作；
（二）执行股东会的决议；
（三）决定公司的经营计划和投资方案；
（四）制订公司的年度财务预算方案、决算方案；
（五）制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；
（六）制订公司增加或者减少注册资本以及发行公司债券的方案；
（七）制订公司合并、分立、解散或者变更公司形式的方案；
（八）决定公司内部管理机构的设置；
（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；
（十）制定公司的基本管理制度；

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