[ 卢庆波律师 ]——(2019-5-27) / 已阅4122次

卢庆波律师深度解读《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（五）》第一条

作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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关键词： 律师 解读 最高人民法院 公司法 司法解释五
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（五）》已于2019年4月22日由最高人民法院审判委员会第1766次会议通过，自2019年4月29日起施行。卢庆波律师尝试对此进行深入解读，一家之言，欢迎指正。百家争鸣，才百花齐放。谢谢包涵。
原文：第一条　关联交易损害公司利益，原告公司依据公司法第二十一条规定请求控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员赔偿所造成的损失，被告仅以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩的，人民法院不予支持。
公司没有提起诉讼的，符合公司法第一百五十一条第一款规定条件的股东，可以依据公司法第一百五十一条第二款、第三款规定向人民法院提起诉讼。
卢庆波律师解读：公司法第二十一条是这样规定的：“ 公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。 违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”公司法这个规定只解决公司受到关联交易损害时，控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员均可以作为被告而承担责任，但是谁可以作为原告身份呢？并没有明确。这次司法解释至少解决两个问题：
第一，关联关系损害公司利益的，公司和股东均有资格作为原告起诉，不过程序上有不同，先公司后股东。有人认为，公司作为原告几乎没有可能。不是吗？公司都是控股股东及董事监事高管等控制的，怎会自己告自己？笔者认为，公司作为原告完全有可能的。控股股东不一定管理公司，当他发现自己公司有职业经理人关联交易而损害公司利益时，其完全有可能以公司的身份起诉侵害人。另外，公司收购个案经常发生，新控制人发现现高管或前高管有损公司利益，完全也可能以公司身份起诉。
第二，关联交易损害公司利益的，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得以该交易已经履行了信息披露、经股东会或者股东大会同意等法律、行政法规或者公司章程规定的程序为由抗辩。这就是告诉控股股东等人，程序合法不能作为交联交易合法的外衣！只要关联交易有损害公司利益的，就要承担赔偿责任。
这对保护中小股东利益起好大作用！当今的关联交易之损害，实在到了令人发指的地步！上市公司*ST华泽2015年报显示，公司其他应收款期末账面余额为18.64亿元，其中绝大部分为公司实际控制人旗下非上市公司所欠。其中，有14.97亿元为违规占款。明眼人都知道：实际控制人通过关联交易挖空了上市公司的资产！
老实说，我们的法律还是“完善”的：发生本条情形的控股股东、高管们，除了需要民事赔偿，其实在刑事上也可能担责的，但仅针对上市公司。刑法规定了一个罪名为“背信损害上市公司利益罪”。此罪最高可处三年以上七年以下有期徒刑。但事实上，被定罪的少之又少。
最后需要强调的是：这次解释还是有点遗憾的，股东名义上可能作为原告，但笔者认为几乎实行不了。通常情况下，公司与控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员是“一路人”，那么最大的受损人应当是中小股东，但司法解释却赋予公司作为原告有优先权，而股东只能先向监事（会），再向董事（会）请求起诉， 等它们都不履行职责了，再以自己身份起诉！笔者想，最终的结果，股东几乎当不了原告！例如某高管发生关联交易损害公司利益的时候，与其一路的公司或董事或监事，肯定想尽一切办法阻止中小股东以股东身份起诉，他们会不得不选择以公司或董事或监事的名义起诉。为何？这样就可以达到保护出问题的高管了！起诉时尽量“以败诉”为目的，尽量地拖时间，尽量地避重就轻……如此这般，股东永远别想当原告！那么“维护中小股东利益”就成为法律的口号和谎言！
建议将来的司法解释可以规定：有初步证据证明公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员利用其关联关系损害公司利益的，非在公司任职的中小股东，可以以自己名义直接起诉控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员！以最大限度地保护中小股东的利益。
我们热切期待司法的进步！
（未完待续）