[ 胡雷 ]——(2019-3-4) / 已阅5118次

消失的卵巢
胡雷 江苏高瞻律师事务所 lawyerhulei@163.com
摘要：医疗纠纷涉及医学领域的专业知识，而多数法官并非医学专业或是医生出身。这就使得法院在审理医疗纠纷案件的过程中都会要求当事人去做鉴定，然后基本径直依据鉴定判案。医学的专业性在于还原案件事实。如果一个医疗纠纷案件，基本事实和治疗方法无争议，不用借助鉴定（重复）即可定案的话可以考虑不再鉴定。
关键词：鉴定；卵巢缺如；核磁共振；彩超
一、 案情简介
张女士因阴道流于2018年5月22日入住南京某医院， 5月30日在全麻下拟行“腹腔镜下子宫肌瘤剔除术+右侧卵巢囊肿剥除术”， 6月5日出院。张女士入院前的B超，入院体检时的B超、盆腔MRI均提示“左侧卵巢形态正常”。术后左侧卵巢部位异常疼痛且雌激素明显下降。术后多次查B超均未见左侧卵巢显示。王女士认为自己左侧卵巢系院方在手术中误切遂将院方诉至法院要求赔偿。诉前经南京医学院会鉴定，院方行为和卵巢缺如没有因果关系。第一次开庭时，法院建议双方重新鉴定。笔者为张女士的代理人。
二、 本案可以考虑不重新鉴定
（一） 本案中的检查结果和治疗方法均无争议
张女士和院方对于本案的术前后B超等各项检查的结果、手术治疗方案均无异议。不同的地方在于对检查结果的认知具有不同的意见，但这也是建立在对检查结果认可的基础之上的意见。
（二） 本案的争议交点为事实争议并非医学知识争议
本案的争议交点为院方是否存在误切的行为，这只能依据现有证据进行推断。鉴定依然是根据现有事实进行推断，而不是针对治疗方法是否适当进行。针对该争议交点双方意见如下：
1、 院方（南京医学会鉴定）观点
B超检查、核磁共振检查均具有一定的局限性，其结果只能作为参考。唯由手术探查资料的准确性较高，应当依据手术探查资料即张女士腹腔打开时就不见左侧卵巢的照片作为定案依据；
院方认为如是其误切，现在不足半年肯定会有切除的痕迹。可以通过打开腹腔镜探查左侧卵巢是否有误切的痕迹来证明院方是否过错，但此种做法不人道。
2、 我方观点
（1）依据术前、书中、术后的B超、MRI体检报告等证据应当认定卵巢系被院方误切
第一，术前B超、体检报告，入院体检的B超显示左侧卵巢存在，术后B超检查未见左侧卵巢明显组织，可以认定左侧卵巢缺如是在手术总中发生。
第二，张女士术前雌激素正常，术后后因雌激素下降而打黄体酮可证明系左侧卵巢误切造成的雌激素下降；
（2）南京市医学会鉴定报告不能作为本案定案证据
第一，作为鉴定结论核心依据的手术探查影像资料三性存疑，既不能作为鉴定的检材，也不能作为本案的证据。本案手术探查显示的左侧卵巢缺如的资料仅为院方护士提供的个人手机局部拍照，且拍摄时间为手术尾声也不符合常理。无法说明照片上的内容就是张女士腹腔打开时的情况。即便该照片真实，该项证据与张女士术前的超声检查报告单相矛盾，亦无法排除B超检查的真实性，院方仍需继续举证其主张；
第二，鉴定结论否定B超检查在卵巢检查领域的准确性错误。B超检查在妇科检查领域准确性较高，只是其动态的结果无法向MRI片那样呈现出来。退一步将，即便B超检查存在局限。那么该局限性仅仅存在于术前，因院方手术行为而灭失未免过于巧合，无法作出合理解释；
（3）应当基于院并未提供手术部位全程影响资料推定其具有过错
院方有义务保留手术全程视频资料，尤其是手术的部位部分。院方没有提供该证据，致使本案体铁证灭失应当承担该证据灭失的不利责任，即结合其他证据推定院方过错；
（4）院方存在修改出院记录、手术记录的情形，应当推定其具有过错；
（5）如采纳院方观点将致使所有卵巢被误切的情况均无法证明
诸如院方所述，任何检查均是辅证，均有误差。本案情况也系院方主治医生从业三十余年第一次遇见。认可院方的观点将带来灾难性的后果，即所有被院方在手术中误切卵巢的情况，院方在没有提供手术部分全程视频资料的情况下，均可以因术前检查存在合理误差将逃脱责任。
（6）本案鉴定费应当由院方承担
无论本案最终结果如何，均是院方的不当行为所致。基于本案院方也是三十年一见的特别情况，故无论是误切还是院方检查错误，均是院方的不当行为。故鉴定费用应当由院方承担。
（三） 本案具有生效判例参考
为证明我方主张，笔者向法庭和对方提供了和本案案情相同的生效判例，衡阳市中级人民法院（2018）04民再29号民事判决书、银川市中级人民法院（2015）银民终字第1918号民事判决书。
1、 衡阳市中级人民法院（2018）04民再29号民事判决书中的裁判观点为
该案术前检测右侧卵巢形态正常，手术记录显示右侧卵巢缺如。该案的鉴定结论、一、二、再审法院均认定医疗行为与卵巢缺如存在因果关系。”本院认为部分如下：
第一， “经本院再审查明，对于在手术过程中已见蒋某右侧卵巢缺如的情况，仅有手术记录可以证明，而该项证据与蒋某在术前的超声检查报告单相矛盾，不予确认。”
第二，故原判认定医院手术中发现蒋某右侧卵巢缺如无充分证据证明，不予确认。再审申请人蒋某提出此项再审理由成立，本院予以认可。
第三，一侧卵巢的缺失会导致雌激素的下降。具体到本案中，原告术前雌激素正常，术后下降并打黄体酮，可以证明原告雌激素下降系被告误切左侧卵巢所致。
2、银川市中级人民法院（2015）银民终字第1918号民事判决书
该案情况为，术前检查患侧右侧卵巢描述不完全一致，手术记录显示未见卵巢明确组织，院方存在修改病例行为，该案鉴定结论为不能明确医疗行为与患者右侧卵巢缺如的因果关系，该案一、二审判决均认定院方的医疗行为和患者右侧卵巢的缺失具有因果关系。根据举轻以明重的原则，在术前超声检查不一致的情况下，能够认定因果关系。那么本案术前超声检查均一致的情况下，更能认定因果关系。具体内容不在展开。
三、 法院可以依据现有证据进行判案
第一次开庭，双方均提交了证据，也进行了充分的质证。综合全案证据分析， 加之有生效判例参考，法院判案的依据还是比较充分的。而且本案无论作出何种结果的鉴定，均是有理由的。在此种情况下，鉴定机构在其自由裁裁量权内做出有利于院方的鉴定结论亦在情理之中。法院的此种审判策略在本案是不利于患方的。
四、庭后双方沟通情况
我方制定的诉讼策略是按照已孕妇女一侧卵巢缺失构成八级伤残的标准主张赔偿，按照南京本地标准赔偿总额约为30万元。本案院方只要拿出10万员赔偿我方就同意调解，此种要求合乎情理，一点不过分。但院方最高只愿意拿出两万。
张女士承担了巨大的思想压力，术前所有检查均是正常，术后检查一侧卵巢缺如。这是任何一个女性都接受不了的事实。庭后张女士找院方沟通时称，如果院方不拿出9万（包含退还2万多元的医药费）。张女士也豁出去了，天天拿着大喇叭去南京各大公园广播该事项，要把院方名声搞臭。张女士该行为虽有过激，但并非医闹。
综上，张女士的诉请及要求合乎情理，应当得到法院支持。即便按照院方的观点，院方主治医也称本案情况是其生从医三十多年来第一次遇到的情况。极为罕见！笔者认为，假设本案院方观点正确，综合全案证据分析依旧应当支持张女士诉请。现张女士仅主张调解支付9万元赔偿款的要求不过分。本案目前仍在审理过程之中，调解工作也一直在进行。