[ 卢庆波律师 ]——(2019-1-7) / 已阅10456次

浅谈公司聘用高级管理人员的程序与建议

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公司用工风险与应对策略专题系列
作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
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问题：某新三板公司来函：公司拟聘用一名业务副总裁，请法律顾问提供法律意见。

本文提要：新三板公司属于股份有限公司，也是非上市的公众公司，其聘用高管人员除适用公司法和劳动法的规定外，还会受证券法和中国证券监督委员会规章的约束，同时更要注意公司章程的规定，少了一个步骤，就有可能被法律认定为无效。本文就股份公司聘用高管方面提出了一些程序指导和建议，希望对您有所启示和参考。

关键词 新三板 非上市的公众公司 聘用高级管理人员 公司章程 任职资格

一、首先确定：业务副总裁是否属于公司章程规定的高级管理人员（下称高管）？
公司法第二百一十六条关于高管的含义规定如下：高级管理人员，是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。按照此规定，公司章程是有权将其他人员纳入高管范畴的，所以关键是看公司章程对高管如何规定。例如，有某公司章程关于高管的范围规定为：“公司总裁、业务线总裁、高级副总裁、副总裁、财务负责人、执行委员会秘书长、董事会秘书为公司高级管理人员。”

二、审核高管的任职是否符合公司法等法规和章程的任职资格规定。
（一）核查高管的个人履历是否存在公司法第一百四十六的规定，即该高管不得存在如下情形之一，存在的，则不得担任公司的高级管理人员：
(1)无民事行为能力或者限制民事行为能力；
(2)因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；
(3)担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；
(4)担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；
(5)个人所负数额较大的债务到期未清偿。

（二）核查高管的个人履历是否存在全国中小企业股份转让系统指引禁止担任高管的情形。有如下情形之一的，则不得担任公司的高管：　　
（1）最近 24 个月内受到中国证监会行政处罚，或者被中国证监会采取证券市场禁入措施且期限尚未届满，或者被全国中小企业股份转让系统有限责任公司认定不适合担任挂牌公司董事、监事、高级管理人员；
（2）因涉嫌犯罪被司法机关立案侦查或者涉嫌违法违规被中国证监会立案调查，尚未有明确结论意见。

（三）上政府官网核查高管的个人信息或要求高管提供人民银行征信报告。一般查询如下：查询中国人民银行征信系统、工商行政管理部门的企业信用信息系统、全国法院执行信息公开网、中国证监会网站等核实高管是否存在前述（一）（二）的行为。

（四）核查高管是否担任了本公司的监事。根据公司法第一百一十七条“董事、高级管理人员不得兼任监事。”之规定，监事是不可以任本公司高管的。

（五）核查该高管是否属于在公司控股股东、实际控制人单位担任除董事以外其他职务的人员。有的公司为防止公司控股股东、实际控制人滥用职权，保护中小投资者利益，在公司章程规定上特别：“在公司控股股东、实际控制人单位担任除董事以外其他职务的人员，不得担任公司的高级管理人员。”

三、启动提名和聘任程序。

（一）由总裁提名。公司法第四十九条规定（同样适用股份公司）：公司经理提请聘任或者解聘公司副经理、财务负责人。这里的经理，指的是公司总裁或总经理，看了法条，我们有一个疑问：总裁（经理）是否可以提名副经理、财务负责人之外的其它高管？公司法没有规定，但我们章程可以详细列明。

（二）董事会审议决定。公司法第四十六条规定（同样适用股份公司）：董事会决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项。

四、还有一点不能忘记是：有的公司章程规定聘任高管需要独立董事的意见。先看公司是否设有独立董事，再看公司章程是否规定需要征求独立董事的意见。如某公司章程规定：独立董事应当对以下事项向董事会或股东大会发表独立意见：
(1) 提名、任免董事；
(2) 聘任或解聘高级管理人员。

五、最后重要一点切记：高管仍是劳动法上的劳动者；所以公司须与高管签订劳动合同；另外高管也是属于公司竞业限制和保密范围内的人员，所以须与公司签订保密和竞业限制协议。

以上意见供参考！

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