[ 卢庆波律师 ]——(2018-10-19) / 已阅5046次

临近年底热点话题：工厂实施“每年春节前辞职春节后入职”的用工方式会产生“工龄归零”的效果吗？

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公司用工风险与应对策略专题系列
作者：卢庆波高级合伙人律师/商事仲裁员/劳动人事仲裁员
单位：广东广信君达律师事务所（东莞办公室）
原创文章，欢迎转载，请注明出处和作者、单位

【某工厂来函问】

我工厂是接外国订单加工的工厂，一般订单做至圣诞节左右，之后包括春节的两个月时间没有工作做，所以我们工厂实施“每年春节前辞职春节后入职”用工方式，请问这会产生“工龄归零”的效果吗？如果这个职工在我工厂用这个用工方式工作了10年，双方解除合同时，我工厂是按10年工龄计算还是1年工龄计算？

【法律顾问团队回复】

春节期间，很多单位都可能会用这种方式来与劳动者解除合同，等春节之后再看看订单情况再确定是否重新招聘。这种现象在珠三角加工厂普遍存在，尤其依赖外国订单的工厂更是如此。

（一）法律是否有禁止？为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的，广东省高院是有指导意见认定此行为无效的。
《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第二十二条规定： 用人单位恶意规避《劳动合同法》第十四条的下列行为，应认定为无效行为，劳动者的工作年限和订立固定期限劳动合同的次数仍应连续计算：（一）为使劳动者“工龄归零”，迫使劳动者辞职后重新与其签订劳动合同的；（二）通过设立关联企业，在与劳动者签订合同时交替变换用人单位名称的；（三）通过非法劳务派遣的；（四）其他明显违反诚信和公平原则的规避行为。
但是，笔者提醒的是：省高院的意见强调“工龄归零”无效的前提是“强迫”，那如果不是“强迫”，而是双方自愿呢？笔者认为那就可能有效了。为什么仅说是可能，这是因为认定是否为“强迫”还要结合证据链的问题，不能单单一句“双方自愿解除合同”的表述就可以证明不是“强迫”而是“自愿”。

（二）用人单位如何规避被认定为“工龄归零”无效？一旦被仲裁庭或法院认定“工龄归零”无效，那么计算经济补偿金或赔偿金时就需连续计算劳动者的工龄了。如下是律师的建议：
1、用人单位一定不能有迫使劳动者解除劳动合同的行为。双方必须自愿：春节前自愿解除劳动合同，春节后上班时自愿签订劳动合同。
2、有完善的一套解除劳动合同的程序。当到与劳动者解除劳动合同时，须有（1）劳动辞职书及双方签订解除劳动协议；（2）结清工资的凭据；（3）停缴社保等。（4）开具解除劳动关系证明。
3、当劳动者重新任职时，也有一套完善的入职的程序。须有（1）入职登记表；（2）签订劳动合同；（3）重新缴交社保等。

以上作为回复，供参考，请根据实际需要而采用。

【作者简介】
卢庆波，毕业于中山大学法学院，广东广信君达（东莞）律师事务所东莞创所高级合伙人，商事仲裁员、人力资源仲裁员、市法学会会员，中国农业银行广东省分行入库律师。两度荣获东莞市司法局、律协授予的“律师工作先进个人”称号。现在或曾为中国农业银行东莞分行、东莞农商银行、中华联合财产保险股份有限公司、时富地产公司、天安财产保险公司、东莞市石碣镇人民政府、东莞市卫生与计划生育局、东莞市旅游局等多家大型国企、集团公司和行政单位的法律顾问或提供法律服务。