[ 卜越 ]——(2018-6-21) / 已阅9898次

学界关于要不要编纂、制定民法典的讨论，那是多年前的事了，反对的意见并不多。为什么？因为参与讨论并能够表达意见的多是民法学的专家们，启动并参与制定民法典，对他们来说当然是求之不得的。但高层的意见是有变化的。
上世纪的50年代、60年代和70年代，编纂民法典的工作都分别启动过，但由于种种原因都中断或停止了。1997年9月，党的十五大提出到2010年要形成有中国特色社会主义法律体系。2001年中国加入了世贸组织，为了尽快完善国内法制环境，九届全国人大李鹏委员长指示要加快民法典起草，2002年完成民法典草案。全国人大法工委于2002年10月形成民法草案初稿，提交同年12月的九届全国人大常委会第三十一次会议审议。2003年3月，李鹏委员长在十届全国人大一次会议上作的常委会工作报告中说：“一部系统规范民事关系的民法草案，在本届任期内完成了起草任务，并由常委会作了初步审议，这是为建立我国完备的民事法律制度而迈出的重大步伐。”但全国人大换届后，十届全国人大常委会停止了对民法草案的审议，而是转而制定物权法，表明全国人大常委会的立法思路有了变化，又回到原来的分别制定民事单行法的路子。之后，通过了《物权法》并颁布施行。2011年3月，吴邦国委员长在十一届全国人大四次会议上宣布：中国特色社会主义法律体系已经形成，党的十五大提出立法工作目标如期完成。
既然中国的法律体系已经形成，那么，像编纂民法典这样系统性的法律编撰及立法工作当然就没有拓展的空间了。但随着党和国家领导班子的换届，民法典的编纂工作又峰回路转。2014年10月中共中央十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中，又提出“编纂民法典”。民法学者们弹冠相庆，编纂民法典的热潮又轰轰烈烈地展开了。作为第一步，2017年3月，十二届全国人大五次会议表决通过了《中华人民共和国民法总则（草案）》，该法自2017年10月1日起施行。
既然党中央已经决定编纂民法典，那再发表不同意见，是不是妄议中央？当然不是，是不是编撰民法典，只是民法立法的一个技术问题，与完善法制、依法治国的中央大政方针并不是一回事。
立法技术问题，也就是法的形式方面的问题。我国的民法内容宜采用什么样的形式去表达？有两种形式：一是分别立法的形式，即民法通则（总则）加民法单行法；一是目前正在努力而为的民法典形式。哪种形式更好？更适合中国国情？我认为，还是采取单行法的形式为好。其理由如下：
一、民法的系统化建设与制定民法典并不是一回事。我们不能把民法的内容与形式混为一谈。民法需要内容的系统化，但编纂民法典所解决的只是形式问题。固然，编撰法典的时候，需要对法的内容进行调整、修改和完善，但采用汇编的方式，制定单行法的时候，也要将其纳入民法乃至整个法律体系，作系统性考量，尽量避免、消除矛盾和漏洞。民事法律体系基本建成后，也可以对各单行法分别地或者整体地修订和完善。汇编形式和法典形式的区别，仅仅在于前者是以单行法的形式存在，而后者是以法典的形式存在。这就像写文章，是把有关的内容分成几篇来写，如报纸上常见的一论某某某到几论某某某，还是写成一长篇大论，这只是表达方法和表达形式的问题，和内容无关。中国民法的立法，固然是通过逐一制定单行法而逐步完善起来的，由于历史的等多方面的原因，其中不和谐、有矛盾、有漏洞等问题的确存在，但是，完善法律的方法，并非只有制定法典一条路。通过修法的方式，照样可以解决矛盾和疏漏的问题。如果只有通过制定法典才能建成完善的法律体系，那么我们还要制定经济法典、行政法典甚至公法典吗？
二、法典这种方式，相比于单行法，并没有使用上便捷的优势。法律形式上的优劣以什么为标准？实用。民法是民事生活规范，是所有自然人，法人和其他组织都必须遵守的行为准则。民法的实用性，首先应当满足广大人民群众的需要，通俗、易懂、亲民的法律才是人民需要的法律。法官要实现公正裁判，需要的是法律的完备性和严谨性，有法可依、不生歧义是最重要的。就是说，法官需要的实用是内容上的实用，法官的需要和民众需要并不矛盾。民法典，如最著名的法国民法典和德国民法典，都是把2000多条民法规范汇集到一起，形成厚厚的一本或者两本书。而单行法具有相对独立性，针对某一方面的法律关系问题使用相关的单行法就可以了，比如婚姻问题用婚姻法，合同问题用合同法，一法在手，基本可以解决有关的法律问题。单行法没规定的，再去找上位法《民法通则》（现在是《民法总则》）或其他单行法。如果制定了民法典，诺厚的一本书不说，由于民法典采用的是总分结合即抽象加具体的方式，合同法的有些内容被分别放在了总则编——对抽象的法律行为进行规定，以及债权编的总则——对抽象的债进行规定，就是说，现有合同法的内容将会分别放在总则篇、债权编总则以及合同法三个地方。这对于一般人而言，增加了理解和使用上的困难。德国民法典被称为是法学家的法典，一般民众难以理解，所以德国规定了民事诉讼中的强制律师代理制度。我国以德国民法典为蓝本制定民法典，相对于以前的单行法方式，只能使民法成为法官和律师的工具，而离普通大众越来越远。
三、民法典的立法方式，极大的增加了以后修订法律的难度。民法是需要不断修订和完善的。一方面，我国法制建设的时间比较短，水平也不高，即便是近几年编撰出了民法典，也不可能把民法的立法工作毕其功于一役。当今社会发展很快，新事物新问题层出不穷，法的稳定性与发展变化的社会生活的矛盾始终存在。民法的修订与完善是持续不断的工作和长期的任务。现在我们已形成的民法体系里，有民法总则、合同法、物权法、侵权责任法、婚姻法、继承法、收养法等单行法。如果按现在的说法，要制定民商法合一的民法典，那么未来的民法典中是不是还要再融入大量的商法单行法？如此众多的单行法，即便每年都修订一到三部，全部修订一遍也需要十年八年的时间。过了十年八年，已经修订过的法律可能又要修订了。这是很正常的。但是如果制定了法典，所有单行法的修订都是对于法典的修订。法典能每年修订吗？那是万万不可以的。修改的成本高不说，哪有一部法律每年都修改的？那怎么办？三年修订一次？即便如此，何如像单行法那样及时修订，使法律与社会生活的变化相适应？怎样好？不是很清楚吗？
四、我国已有的民法总则加单行法的民法体系，具有容百家之长、方便使用、易于修改完善等优势，我们应该有自己的理论自信和制度自信。我国的民法，是在学习苏联民法、德国民法、以及英美法系民法的基础上，逐步发展起来的，尤其是合同法和侵权责任法的制定，已经在很大程度上突破了大陆法系民法的传统。我国民法总则和民事单行法分别立法的方式，在大陆法系民法发展史中，已经形成独特的地位，我们不应当妄自菲薄。近现代民法采用法典形式，源自法国民法典。拿破仑之所以编撰法国民法典，是和当时法国的资产阶级革命以及对外扩张的政治、军事需要分不开的。法国民法典承载了法国制度，拿破仑打到哪里，就把他的民法典带到哪里。但法国民法典只是民事法律规范的汇总（其总则只有六条），与我们编制民法典的取向不同。我国编纂民法典是效仿德国民法典的体例。德国民法典采用统分结合即抽象与具体相结合的立法体例，在同类法律关系中提取公因式，即抽象出一般规则放在前面作为统领，其后再分别列出具体规则。德国民法典这样的立法体例的出现，有着深厚的民族文化特点和历史原因。十八、十九世纪的德国，浓郁的哲学情结弥漫学问界，涌现了像康德、费希特、谢林、黑格尔、叔本华、尼采、费尔巴哈、马克思、恩格斯等一批著名的哲学家。著名的法学家如胡果、萨维尼等也都是法哲学家，而哲学家们也论及法哲学，如黑格尔就著有《法哲学原理》一书。哲学就是抽象、再抽象。所以，当时德国法学界抽象出像“法律行为”、“请求权”之类的概念并将之运用到法律中去，也就不足为奇了。把这些抽象的法律术语运用到立法中是否恰当，是值得商榷的。在德国民法典之后，在立法中使用“法律行为”概念的国家仅为少部分，大多数国家并不采用如此抽象的法律术语，可见德国民法典的立法体例并非没有歧义的公理。在中国的传统文化中，抽象的思维逻辑是个短项。我们应当立足中国国情，立足实际，面向大众，创立民法立法体例的中国模式，而不应当以西方国家为标准，唯西方国家的马首是瞻，盲目照抄照搬，反而丢掉了自己可贵的东西。
五、即便制定民法典，现在也不是时机。民法典像民法的鸿篇巨著，一旦完成就不宜也不易作大的改动。如要编纂民法典，也要选择恰当的时机，在各方面条件都具备时再予实施。否则，生米成粥，再想改变就困难了。编纂民法典，最重要的条件是编撰者的学术水平——法学理论、逻辑思维、语言文字等方面的综合水平。一般水平的编撰者只能编撰一般水平的民法典，高水平的编撰者方能编撰出高水平的民法典，具有创新实力的编撰者才有希望编纂出创新的民法典。看现在我国民法学界占主导地位的民法学家们的整体水平，在世界民法学领域只能算二流水平，或者是学生级的水平，总体上比台湾民法学家的水平还要低。这也是正常的。我国的法制建设起步较晚，改革开放至今只有40年时间，现在的民法学界的头面人物，多是改革开放后去欧美发达国家学习回来的，是欧美法学家的学生。要学那么多的东西，能够学懂弄通、为我所用就不错了。所以近几十年来，我们奉行的是拿来主义，既有德国法的，也有英美法的。当代民法学家们对我国民法体系的建设作出了重要贡献，这不容置疑，但是，如此学生级水平，无力担当编纂与中国的大国地位相适应的民法典的重任。民法为社会生活基本法，代表着一个国家法制建设的总体水平，但这是就民法内容而言，而民法典只是一个形式或者形象化的东西，其形式意义大于实际意义。在实现中华民族伟大复兴的当今，我们要搞这个形式，就要做成世界一流，能够领世界民法学之先，在世界民法学独树一帜，否则，宁肯不做。
那些为编纂民法典鼓与呼的民法学家们，他们力挺编纂民法典的理由都是有问题的。他们的理由主要有以下几点：
一是“制定民法典是我国经济和社会发展的迫切需要，也是实行依法治国战略、完善社会主义市场经济法律体系的重要标志。”①“如果我们要确认我国的经济是以平等、等价和自由竞争为内容，由市场引导生产要素自由流转和组合的市场经济，那么就应加强民商法的作用，尽快制定民法典。”②显然，这是偷换了概念，用民法典偷换了民法，用民法典的形式偷换了民法的内容。民法很重要，而不是民法典很重要。
官方的说法比较隐晦。在全国人大会上，编撰民法典有三个意义。固然，这三个意义都对。因为编撰民法典的过程，也是修订、完善民法的过程，通过修订、完善民法，就能体现这三个意义。看出来了吗？这三个意义说的是修订、完善民法的意义。如果我们将其中的“编撰民法典”替换为“修订、完善民法”，这三个意义也是没有任何问题的。如前所说，编撰民法典具有形式和内容两方面的意义，在内容方面，可借编纂民法典的机会，对已有的民事法律进行修订和完善：增加短缺的内容，修改已知的错误。但是，内容方面的修订和完善并非只有编撰民法典才可以进行，不编撰民法典照样可以进行。民法典独特的意义，仅在形式方面。但形式方面的意义恐怕不能令人折服，也就只能从内容方面说，但其中隐含的逻辑——只有编撰民法典才能对民法修订与完善——却是错误的。
二是制定民法典是学习德国法，着重法律的逻辑性和体系性，而“松散式、邦联式”“思路的特点是不赞成逻辑性和体系性”。③梁先生给单行法立法模式扣上一顶大帽子：“不赞成逻辑性和体系性”，我怀疑是不是真的有人主张民事立法不需要逻辑性和体系性。因为“赞成”与“不赞成”只是个人的表态，如果有，也只是某个人的态度。那么，梁先生的意思是不是民法单行法立法模式不具有逻辑性和体系性？这顶帽子扣的也太随便了吧！梁先生的逻辑是不是这样的：法典等于体系化，非法典就等于非体系化。如是，梁先生就在“体系化”这个概念上做了手脚：把形式的体系化偷换成内容的系统化，再用来指责对方。“联邦式”立法，没有像法典那样的形式上的体系化，并不等于就一定不能有内容上的系统化。上文说过，民事单行法立法也应当着眼于民法的系统性；是把民法合为一体还是分别设立，只是一个形式问题；我们注重的是内容的逻辑性和系统性。以前我国采用单行法立法模式，是存在一些逻辑性和系统性的问题，但那是当时立法水平不高的表现。如果当年我们不是制定《民法通则》，而是制定了一个民法典，那么，那个时候的民法典就不会有逻辑性和系统性的问题吗？恐怕不可能吧！即便是《民法通则》，也存在逻辑性和系统性方面的问题。梁先生用“体系性”这样的词汇，模糊形式与内容的区别，并把非逻辑性和非体系性的大帽子扣给对方，而给自己带上逻辑性和体系性的桂冠，这无法让人折服。
三是“依据法律发展史，法律的发展轨迹，是由习惯法进到成文法，再进到法典法。”④“制定民法典是现代法治的一个共同经验。我国民事法律制度的完善，当然也应通过制定民法典来实现。”⑤前两句话只表明一个事实：现在多数成文法国家或者说大陆法系国家都制定了民法典，但并不能由此推导出我们也必须制定民法典，不能由此得出结论：制定民法典是法制建设的客观规律，违背了就是错误的。多数只代表存在，而不代表真理。价值判断需要价值方面的考量。我国的政治制度也与世界上多数发达国家不同，能由此得出结论：我们的不好，也要学其他国家吗？多数人都做了，我们也要做——这是一种从众心理。西方发达国家都做了，我们也要做——这是一种崇洋媚外心理。无论做什么事，不仅要知其然，也要知其所以然。像毛泽东所说的，凡事都要问一个为什么，都要经过自己头脑的周密思考，想一想它是否合乎实际，是否真有道理，绝对不应盲从，不应采取奴隶主义。在国家法律制度建设的重大问题上，我们更应当有独立思考的精神。
注释：
①②王利明：《我国为什么制定民法典 应制定什么样的民法典，载于2002年12月27日中国法院网。）
③④⑤梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载于徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月版。