[ 孟琳 ]——(2018-1-30) / 已阅6766次

对案例指导制度有关问题的简要探讨

作者：孟琳

【内容提要】 最高人民法院提出的案例指导制度，是解决统一司法尺度，维护公平正义的重要方法，对于规范法官自由裁量行为、提高法官业务素质、提高司法效率、有利于法律的稳定性和司法的灵活性等方面具有重要意义。本文从案例指导制度的概念和意义入手，归纳了案例指导制度的特点，认为我国的案例指导制度不同于普通法上的判例法，也表不同于过去的参考性案例，而是将案例上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位。并试对建立和完善我国的案例指导制度的内容，从指导性案例的效力、选择标准和程序、发布主体和方式、援引适用等方面进行了探讨。
全文约8950字。
最高人民法院在《人民法院第二个五年改革纲要》中指出，要“建立和完善案例指导制度，充分发挥指导性案例在统一法律适用标准，指导下级法院审判工作、丰富和发展法学理论方面的作用。”（1）最高人民法院提出的案例指导制度，是解决统一司法尺度，维护公平正义的重要方法，对于规范法官自由裁量行为、提高法官业务素质、提高司法效率、有利于法律的稳定性和司法的灵活性等方面具有重要意义。但我国建立和完善的案例指导制度，不同于普通法上的判例法，本文试对建立和完善我国的案例指导制度的有关问题进行探讨，以求抛砖引玉。
一、 案例指导制度的概念和意义
关于案例指导制度的概念，目前尚无一个准确、统一的的概念。笔者以为，根据《人民法院第二个五年改革纲要》中的精神，案例指导制度是指按照一定的标准和程序，选择法官已审理的具有代表性、典型性和新颖性的案例予以公布，为本院和下级法院审理类似案件提供指导的制度。
笔者以为，案例指导制度是充分挖掘和利用法官处理相同或相关案件的经验结晶，总结审判经验并利用审判经验指导审判工作的重要方法，具有以下重要意义：
（一）案例指导制度有利于规范法官自由裁量行为。
成功的案例本身就是一个好的样板。对于法官处理同类或相似案件，不仅可以提供重要参考，而且可以起到示范作用。在法官素质相对实际需要尚存有差距的情况下，通过建立和完善案例指导制度，可以将成功的法官办案经验及艺术总结下来，为审判实践提供范例，规范法官自由裁量行为。案例指导制度的核心在于规范法官自由裁量行为，统一司法尺度，保障司法公正，维护公平正义。建立案例指导制度，可以统一法律适用标准，规范法官自由裁量行为，避免法官在审理同类案件时做出差异过大的判决，达到同样案情有大致相同的处理结果，有利于保障司法公正。
（二）案例指导制度有利于提高提高法官业务素质。
案例是每位法官对社会的答卷。案例不仅反映了各种各样的社会现象、经济发展状况、法治建设水平，而且还如实地展示了法官对法律的理解、法律意识、执法精神、分析能力等等。换言之，案例是法官素质的真实体现。指导性案例是法官审理案件的经验结晶，公布的指导案例一般是已经发生法律效力的判决书或案件评析。公布的指导性案例，便于理论界和司法界研究案例，提高法学理论水平。为了创建指导性案例，法官必将更加重视知识的积累与创新，更加重视自身司法智慧的运用，更加注重自身对司法的贡献。法官在判决书中写清判决的理由，演绎和归纳推理的过程，展示自己独特的思维方式，从而为提高判决书的说理提供制度保障。而使用这些指导性案例的法官也将从中受益，不仅可以保障案件作出更公平的判决，而且通过学习借鉴其他法官审理同类案件的方式和方法，做到举一反三，可以完善法律思维方法，提高业务素质。
（三）案例指导制度有利于提高司法效率。
指导性案例给法官审理同类案例提供了重要的范例和参考依据，特别是一些疑难复杂案件在案例指导下进行审理，可以帮助法官充分借鉴、吸收他人的智力成果，最大限度地把握立法本意和法律精髓，从而缩短审判周期，减少法院人力、物力的投入，节约诉讼资源，降低诉讼成本，提高司法效率。
（四）案例指导制度有利于法律的稳定性和司法的灵活性，为立法创造条件。
由于成文法的局限性，任何一部法律都不可能囊括社会现实中的所有情况，当审判实践中法无明文规定或规定不明确的情况，法官就需要通过运用法律的基本原则、理解立法者的意图及法律的精神，扩张解释某些条文的含义等方法来适用法律；对于在适用范围、条件等方面规定不明确的条文，也须运用各种法律解释学的方法对其解释并体现在判案中，并由此形成的案例对司法实践无疑具有重要的指导意义。 即“穷尽法律规则，方得适用法律原则” “法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义”。（2）
在一定的时间内，法律是不变的，而社会生活是千变万化的，由此带来的法律关系也是千变万化。对丰富多彩的社会生活和层出不穷的矛盾纠纷，法官要善于灵活运用抽象的法律条文和法律精神，析疑断案、解决矛盾、平息纷争。案例指导制度的实施，在保证法律稳定性的前提下，可以有效克服立法稳定性和司法的灵活性之间的矛盾，法律效果与社会效果相统一。同时，指导性案例积累到一定程度后，还可以从抽象出某些原则，为进一步立法创造条件。
（五）案例指导制度有利于增加司法的透明度。
指导性案例是对法律最具体、最生动的解释。群众对法院和法官的评价，往往来源于对个案处理结果的观察和感受。依据法律规定，公开指导性案例，积极发挥其“看得见的法典，摸得着的规则”的作用，有利于通过案例实现法官与人民群众的对话与交流，有利于赢得群众和社会各界对司法的理解和信赖，有利于实现“以案说法”的社会效果。（3）
二、 案例指导制度的特点
指导性案例不同于普通法上的“判例”，也不同于我们常说的“案例”，同时，与代表人诉讼中判决效力的扩张也有区别，具有自己的特点。
（一）指导性案例不同于普通法上的“判例”。
我国的案例指导制度，不同于普通法上的判例法，我国的指导性案例不同于普通法上的“判例”。指导性案例与普通法上的判例在性质、效力、制作要求等方面均有不同。
1、性质不同。普通法上实行是的遵循先例原则，判例是法官造法的结果，是法律的主要源源。案例指导制度的性质主要是法律适用上的指导，不是“法官造法”，不存在创设法律的问题。有观点认为，指导性案例应成为我国司法解释的主要形式；也有观点认为，指导性案例不能作为我国司法解释的一种形式。笔者倾向于第一种意见，理由下文予以叙述。
2、制作主体不同。在普通法国家，各级法院的判决均有可能成为判例，只要没有被后来的判决明确推翻，任何判决均具有先例的价值，法院在判决类似案例时必须遵从。最高法院的判决具有最高权威，所以其他法院对类似案例的判决必须服从，有些问题如果不存在最高法院的判决，则下级法院的相关判决就成为判例。而我国的指导性案例的判决有可能来源各级法院，但指导性案例的选择、确认、制作发布以及废止等必须由最高人民法院进行。
3、制作要求不同。普通法上的判例实际上就是先在的判决，并且该判决作出后不再需要经过“专门的制作程序”即可成为先例；判例当中哪些内容是规定性的，后来者必须遵循，哪些内容是附带性，仅具有说理作用，则必须依赖于司法上的“区别技术”。关于指导性案例的制作，虽然目前没有形成统一的格式要求，但这是构建案例指导制度的重要一环，必须要明确一致。
4、效力不同。普通法上的判例是法律的主要源源，未经推翻之前，法院在判决类似案例时必须遵从。而指导性案例，不同于普通法上的判例，也不同于我国过去的参考型案例，而是将案例上升到能够“指导”以后法院审判工作的地位。
（二）指导性案例不同于一般的案例。
指导性案例与一般的案例也有区别，主要表现在以下几个方面。
1、性质不同。一般的案例各级法院均可以制作，并且法学院校、各级法院以及民间组织都可以汇编以供参阅和研究。一般的案例本质上是一种供教学、研究、参阅的资料，不是法律，也不是司法解释，一些地方法院试行的“参阅型案例”“参阅判决”等，虽然试点法院规定了其在辖区内的“约束力”，但其本质仍然是一种参阅、研究资料。
2、制作主体不同。一般案例一般的案例各级法院均可以制作，但我国的指导性案例的判决有可能来源各级法院，但指导性案例的选择、确认、制作发布以及废止等必须由最高人民法院进行。
3、制作要求不同。一般案例在制作或撰写方面没有统一的格式要求，国内的教学案例的内容通常包括案情（争议焦点或难点）、裁判及评析三块，各地法院编撰的“参阅案例”、“先例判决”大致包括案情简介、判决书、裁判要点摘要（提示）等内容，也没有统一的做法。关于指导性案例的制作，虽然目前没有形成统一的格式要求，但这是构建案例指导制度的重要一环，应该由最高人民法院作出统一的标准和程序。
4、效力不同。一般案例不是法律的渊源，谈不上效力问题，而最高人民法院公报上公布的案例一般被认为具有参照、参考、借鉴的价值，但不是司法解释。而指导性案例，不同于普通法上的判例效力，也不同于一般案例的效力。“实行案例指导制度，是一个折中的制度选择。它既表达了我们所欲实行的是一种‘ 案例’指导制度，而不是完全的‘判例’制度，同时也表明我们与过去不同，要将案例上升到能够‘指导’以后法院审判工作的地位。而不是象过去那样仅仅起到参考作用。”
（三）指导性案例与代表人诉讼中判决效力的扩张不同
代表人诉讼中判决效力的扩张是指，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第55条和最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第64条的规定，对于人数不确定的代表人诉讼中，人民法院的裁判在登记的范围内执行；未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼，人民法院认定其请求成立的，裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。这种人数不确定的代表人诉讼中，对未参加登记的权利人在诉讼时效期间内提起诉讼而裁定适用人民法院已作出的判决、裁定，学界称为“判决效力的扩张”，因为未参加登记的权利人和已登记的权利人诉讼标的是同一种类，所以人民法院认定其请求成立的，可以裁定适用人民法院已作出的判决、裁定。而指导性案例与此不同，它是为本院和下级法院审理类似案件提供指导，而不是类似案件的诉讼标的为同一种类。
三、 建立和完善我国案例指导制度的构想
指导性案例不同于普通法上的“判例”，也不同于我们常说的“案例”，建立和完善中国特色的案例指导制度，应该从指导性案例的效力、选择标准和程序、发布主体和方式、援引适用等方面作出明确的规定。
（一）指导性案例的效力应定位为司法解释。
指导性案例必须具有约束力，将指导性案例的效力应定位为目前司法解释的层次比较合适，也是比较理想的。但鉴于我国当前的国情，目前，我国指导性案例应包括司法解释层次指导性案例和地方各级法院制定的指导性案例。最高人民法院制定和发布的司法解释层次指导性案例在全国范围内有约束力；地方各级法院参照最高人民法院标准制定和发布指导性案例的方法，发布的指导性案例，对其所辖范围内的法院适用的约束力，当与最高人民法院制定和发布的司法解释层次指导性案例相冲突时，应适用最高人民法院制定和发布的司法解释层次指导性案例。
1、将指导性案例的效力应定位为司法解释，效力低于成文法，符合成文法国家“制定法为主，案例指导为辅”的基本精神，不违背现行的宪政体制。成文法（律）与案例（例）相结合，律例并行，以例补律，是中华法系的突出特点，也是对世界法律文化的重要贡献。1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》规定“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释”。以指导性案例解释法律实质上属于最高人民法院结合个案对法律所做的具体解释，相对于抽象司法解释居多的现状，只是司法解释形式上的转变，并没有超越全国人大常委会的授权。适合中国目前国情。（4）
2、将最高人民法院的指导性案例的效力定位为司法解释，有利于保证指导性案例的权威性和质量。指导性案例如果没有约束力，仅仅将指导性案例的效力定位为“指导”，不做进一步的明确，很难保证指导性案例的权威性和质量，很容易造成司法实践中的混乱，难以达到统一司法尺度，维护公平正义的效果。如果不赋予指导性案例以约束力，仅起到参考借鉴作用，那么各级法院在审判实践中，遇到类似情况，即可以遵循，也可以规避，法律适用的标准将更加模糊而不清晰。由最高人民法院按照制定司法解释方法，以科学的标准和程序发布指导性案例，能够保证指导性案例的权威性和质量。
当然，由于最高人民法院司法资源毕竟有限，我国地域辽阔，各地经济社会文化发展具体情况不同，由地方各级法院参照最高人民法院制定和发布指导性案例的方法，发布一些指导性案例，赋予其在所辖范围内的法院适用的约束力，是对我国司法解释层次指导性案例的有益补充。地方各级法院参照最高人民法院标准制定和发布指导性案例的方法，发布的指导性案例，对其所辖范围内的法院适用的约束力，具有指导作用。
（一）指导性案例的编选标准和程序。
新中国成立后，人民法院十分重视发挥案例的指导作用。1956年和1962年分别召开的全国司法审判工作会议，都强调要注意编撰案例，要求经权威机构审定后发给各级法院比照援引。从1985年开始，《最高人民法院公报》开始刊登典型案例。此后，最高人民法院逐步编写了《人民法院案例选》、《审判案例要览》，都是对案例指导的有益探索。但指导性案例的编选标准和程序应该与过去的案例指导有所区别，在总结过去案例选编的基础上，制定科学的编选标准和程序。
1、指导性案例的编选标准。指导性案例的编选标准，目前尚无统一的认识，最高人民法院也未对此问题作出明确规定。关于笔者以为，指导性案例的选择标准应该具有以下标准：
（1）应该具有法律解释的内容。具体说，在法律没有规定的情况下，准确依据法律的基本原则、基本精神作出的裁判；在法律规定模糊不清的情况，对法律作出清晰解释的裁判；在法律规定有冲突的情况下，作出公允解释的裁判，这样的裁判可以选来制作成指导性的案例。也应该成为最高人民法院制定司法解释层次指导性案例的必备条件。因为现实生活是极为丰富复杂和多样化的，而法律不可能包罗万象，且法律具有滞后性，法律漏洞在所难免，许多案例的处理必然在现行法上找到现实的依据，但“法官不得拒绝审判”，办案法官对此类案件的处理结果必将对其他法官办理类似案件起到积极的指导作用。
（2）所选指导性案例应该具有一定的典型性。所选案例不在大小，内容不在繁简，关键在于所选案例能否带来一个或数个法律规则的内涵及其应用。所谓典型性，不在于案件当时所产生的新闻效应，而在于案情与法律规则的联系性。
（3）所选指导性案例应该具有一定的疑难性。换言之，并不是重大影响的案件就一定复杂疑难，即使一些非常简单的案件，由于立法技术上的原因，大家对法律的理解不同，也可能出现多种结论性意见，公布这样的指导性案例，对于统一司法尺度，维护公平正义具有积极作用。

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