[ 孟琳 ]——(2018-1-30) / 已阅8752次

论我国侵犯商业秘密罪的立法完善
作者：孟琳

随着我国社会主义市场经济建设的迅速发展和加入WTO进程的不断加快，商业秘密的法律保护显得日趋重要。从我国目前的立法现状来看，继1993年《反不正当竞争法》对商业秘密作出规定以来，基本上形成了以民法保护为主、刑法保护为辅的法律保护格局。但是，在侵犯商业秘密罪的各种法律规制方式中，刑法的力度无疑是最大的，与民事、行政的保护方式相比也是最具威慑力的。因此，世界各国普遍注重运用刑罚手段来保护商业秘密。就商业秘密的刑法的规制而言，我国商业秘密刑事立法工作起步较晚，对商业秘密刑法保护缺乏必要的实践经验和理论研究的不够深入，所以也留下了一些不尽如人意的立法缺陷，这虽然是在所难免的，但却也是不容忽视和否认的，而应当引起足够重视并尽快从理论到实践予以修改完善。对此，本文分为四个部进行阐述：（全文9830字）
一、商业秘密的微观分析
（一）概念定位
我国在 1993 年 9 月 2 日颁布的《反不正当竞争法》第十条第三款进一步规定：“商业秘密是指不为公众知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”此后国家工商总局在 1995 年通过的《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中对商业秘密做了进一步解释：技术信息和经营信息，包括设计、程序、商品配置、制作工艺、制作方法、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招投标中的标底及标书内容等信息。[1]我国在 1997 年的《刑法》修订中首次规定了侵犯商业秘密罪，至此，我国对商业秘密的保护找到了刑法依据，其中，法条中对商业秘密内涵和外延的界定与《反不正当竞争法》中对商业秘密所做的规定是相吻合的。由此可以得出结论，我国刑法保护的商业秘密是广义的商业秘密。
（二）法律特征
随着市场经济的繁荣发展，商业秘密这种无形资产开始变成市场主体竞相追逐的目标，它的独特之处在于其是知识产权中的一类特殊客体，正如美国学者 Robot G.Bone 所说：“商业秘密是知识产权的一个异例”,[2]不同于商标权、专利权和著作权。它是公民、法人和其他组织保有的有关其社会竞争和物质利益的、符合保护商业秘密法律规定的信息。[3]它的特征如下：
1.秘密性。秘密性是商业秘密的法律特征中没有任何异议的必须要件。因为秘密性是信息可以成为商业秘密的前提条件，只有具有秘密性商业秘密才能够保证其经济价值。[4]商业秘密的价值要想实现，必须使具有一定数量并且分布具有一定范围的人员利用该商业秘密。[5]
商业秘密的秘密性在司法实践中往往是控辩双方争议的焦点，也是商业秘密与专利技术最大的区别。秘密性的一个相关要素就是内容新颖。在学术界，有部分学者认为“新颖性”应当和秘密性一样作为商业秘密的一个独立构成要件。笔者认为，新颖性是隐含于秘密性之中的，不应将新颖性作为商业秘密的构成要件，其目的是排除不具备新颖性的信息被认定为商业秘密的可能性。与专利不同的是，对商业秘密新颖性的要求较低，只要和众所周知的信息有略微的新意或者区别法律就给予保护。正如有学者指出，对商业秘密的秘密性需要，完全可以认为是对独特性以及新颖性的需求。[6]其次，新颖性并不是商业秘密的必要条件，仅仅是依附于秘密性，只能作为秘密性的派生条件或组成部分。[7]
2. 价值性。按照我国《反不正当竞争法》和 1997 年《刑法》关于商业秘密的定义，价值性指的是可以给商业秘密的拥有者带来直接实际的或者隐藏存在尚未显露的经济利益或竞争优势，是特征之一。美国《统一商业秘密法》和《反经济间谍法》对商业秘密的价值性的表达是一样的，均为：“具有直接现实的或者隐藏存在尚未显露的不需要任何依附自主存在的经济价值。”德国《反不正当竞争法》对商业秘密的价值性的描述是：“拥有合情合理的保守秘密的价值，对于拥有人有正当的经济价值。”TRIPS 协议要求商业秘密“具有商业价值。”我国《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》中指出：“商业秘密的价值性是可以给权利人带来直接实际的或者隐藏存在尚未显露的经济利益或竞争优势，价值包括现实价值和潜在价值。规定所称具有实用性、能为权利人带来经济利益，是指该信息具有确定的可应用性。”[8]虽然各国对商业秘密的价值性有各种各样的表达方式，但是作为商业秘密的特征之一的价值性其实也就是可以使权利人获得经济利益或竞争优势。这里所说的价值所包含的不止商事活动的价值和经济价值，还包括精神价值、社会价值等。[9]在我国学界一般认为商业秘密的价值性包括两个方面：一是经济利益，二是竞争优势。在侵权行为中，价值性往往表现在权利人丧失了在竞争中的优势地位，而并非一定表现为权利人的经济损失，因此认为商业秘密价值性的本质体现在权利人所具有的竞争优势。[10]
3. 管理性。商业秘密的管理性也称为保密性，即主观秘密性。刑法对对商业秘密给予保护，是因为商业秘密在客观上与利益联系在一起。但商业秘密蕴含的利益和法律保护的其他利益不一样，商业秘密所蕴含的利益还受影响于商业秘密权利人的主观态度。若商业秘密权利人没有采取合理的保密措施，则说明此信息对权利人也许没有真正的价值，甚至可以认为商业秘密权利人主观上可能是允许该信息进入公有领域的。此状况下法律仍旧保护该信息则是不公平和不必要的。因此，商业秘密的秘密性要求商业秘密拥有者在客观行为上对秘密的保护作出了一定的保护秘密不被泄露的处理办法，在主观上也有保护该秘密不被泄露的想法和意识。秘密性强调是否为公众知悉，主要反映的是信息的主观状态。其实秘密性与管理性是商业秘密一个问题的两个方面。各国法律在立法上都表现出要求权利人在商业秘密的构成必须采取了合理的保密措施。[11]
二、商业秘密的刑法保护比较研究
（一）国外与我国刑法保护比较研究
1. 我国商业秘密的刑法保护
依据我国《反不正当竞争法》第1款和第2款的规定,我国商业秘密民事侵权行为主要有以下几种类型:第一,不正当手段获取商业秘密行为。不正当手段包括盗窃、利诱、胁迫或其他不正当手段。第二,以不正当手段获取的商业秘密予以披露或进行使用的行为第三,以不正当手段取得商业秘密之人许可他人使用商业秘密的行为。第四,正当知悉商业秘密的人,违反保密义务,披露商业秘密,或为自己利益使用商业秘密的行为,或许可他人使用商业秘密的行为第五,第三人恶意获取、使用或者披露商业秘密的行为。
我国《刑法》及国家工商管理局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》所规定的商业秘密侵权行为的类型与上述分类基本相同,并无实质性的差别。但是,由于这种侵权行为的分类涉及到对不正当手段、保密义务以及是否属于商业秘密等方面的认定,在司法实务中很难操作,在一定程度上并不能满足当前商业秘密侵权行为案件审理的需要。因此,在我国司法实践中,探索出一套相对简易且行之有效的方法,按照“接触+实质相似”的推定规则来认定侵权是否成立,即法院主要从信息或技术的相似性以及侵权行为人是否有机会接触到商业秘密两个方面进行考虑。当然,这种方法的运用并不是对法律规定分类的否定,而是司法实践中关于商业秘密侵权行为认定的具体操作方法,两者之间并没有矛盾或替代的关系。
2.美法系国家商业秘密的刑法保护
（1）英国
英国是世界上最早对商业秘密予以法律保护的国家,但其在对商业秘密的刑法保护方面却显得不够开放。到目前,英国的刑法几乎仅仅关注存储资料的物质,如磁盘、计算机等载体,而不关注这些物质上储存的资料信息。如“牛津大学诉莫斯案”苏格兰法律亦如此。
（2）美国
美国对商业秘密保护的范围十分宽泛,具体来讲,美国商业秘密保护立法模式分为两个层次,其立法权由各州独立行使。司法实践中亦以州法律为根据,联邦制定的商业秘密法仅起指导作用,为州立法机关提供参考,在使用中不具有法律上的约束力,但上述法律文件中也仅仅规定商业秘密侵仅行为要承担的民事责任, 而无刑事责任之规定。直至《国家被盗财产法》,才有了对盗窃商业秘密者追究刑事责任之规定。美国国会1996年的《经济间谍法》被认为是提供了关于非法使用信息的更有力的保护。[12]该法对盗窃商业秘密行为的刑事责任做了具体规定,如侵犯营业秘密的行为确立了两个罪名:经济间谍罪和窃取营业秘密罪,而且该法还从商业秘密的秘密性等特点考虑,在诉讼程序等方面作了较为详细的规定,以更大限度的维护商业秘密权利人的合法利益,在商业秘密保护上首次出现了联邦制定的法律,使盗窃商业秘密等商业秘密侵权行为的刑事责任从此有法可依。[13]
3.大陆法系国家商业秘密的刑法保护
（1）法国
法国也是较早保护商业秘密的国家,但目前尚无专门的保护商业秘密的法律制度,对商业秘密的保护,是以“民商法律为主,辅以刑法保护”的体系进行的。而刑法保护主要针对的是泄露商业秘密的行为。其刑罚也相对较为严格。如法国刑法典第418条规定了向境外人员泄露本国商业秘密罪。商业秘密在法国分为工业性商业秘密和商业性商业秘密两大类。工业性商业秘密主要是指制造过程和设备方面的秘密,商业性商业秘密主要是指财务预测、销售计划、合同争议等方面的秘密。此外,有关商业秘密的案件,在法国的司法实践中还可以比照刑法盗窃罪,滥用他人信任罪进行定罪量刑。[14]
（2）德国
德国对商业秘密的侵权行为,德国刑法有较早且比较明确的规定,且规定也比较完善,德国刑法将商业秘密视为私人秘密权加以保护,其保护范围非常广泛,且重视亲告罪的设立。德国对商业秘密保护相关法律,主要有防止不正当竞争法、民法和刑法。防止不正当竞争法未对商业秘密的概念做规定,而是散见于其中的一些条文中。目前,依据理论界及联邦法院之理解,一项信息,只要所有人有保密的主观意图,具该信息正当的经济利益,并尚未公开,德国法律便对其进行保护。德国现行刑法对商业秘密侵权行为定了两个罪名,一个是侵害他人秘密罪;另一个是利用他人的秘密罪。
德国刑法对商业秘密的保护期限较长,涉及权利人终生及死亡后,相关行为人也不得无故泄漏秘密,同时规定权利人死亡的,告诉权可以转移给其继承人。同时规定侵犯商业秘密的犯罪还属于“适用国内法律的国外犯罪”,即对于在国外犯侵犯商业秘密之罪的,无论犯罪地法律如何规定,德国刑法都对之适用,其中即包括该条第7项规定的犯罪行为,即:“泄露在本法效力范围内企业或工厂秘密,而该企业或工厂与本法效力范围内的企业及工厂具有联系,并与之建立康
采恩的。”[15]由此可以看出,德国对侵犯商业秘密的行为的制裁十分严厉,且其适用范围广泛。严厉的刑事处罚,在商业秘密的保护中发挥了重要作用。
（二）各国商业秘密刑法保护特点
通过上述国家和地区以及我国商业秘密刑事保护的立法规定，对商业秘密的刑事保护进行比较，可以看出各国商业秘密的刑事保护具有以下特点：
（一）行为表现
各国保护商业秘密的法律规定，其刑法规范大多是根据行为的社会危害性轻重来确定行为人是否犯罪。综合起来，其行为主要有以下几种方式：（1）泄露。（2）窃取。（3）刺探。（4）向外国人提供、泄露商业秘密；（5）侵占。
对于行为人实施的具有不同社会危害性的行为，国外的刑事立法多将其分别设立不同的罪名进行处罚。如美国反经济间谍法针对侵犯商业秘密的行为设立了对商业秘密的经济间谍罪和侵夺商业秘密罪两个不同的罪名，在处罚力度上也有所区别，以表明美国对保护本国商业秘密、打击来自国外的经济间谍行为的重视。德国对不同的侵犯商业秘密行为，分别设置了雇员泄露商业秘密罪、第三人不法刺探取得商业秘密罪、使用违法取得商业秘密罪、盗用商业流转中的商业秘密罪等罪名。与之不同的，我国将具有不同行为性质、不同社会危害性的行为规定在一个侵犯商业秘密罪罪名中，并设立相同的法定刑幅度，这种立法方式不利于有针对性对打击不同情况下的侵犯商业秘密行为。
（二）犯罪主体
从行为实施的主体看，多数国家规定自然人和法人均可以成为犯罪主体。自然人犯罪主体，可以是一般主体，也可以是特殊主体。对于商业秘密的泄露，一般是由因各种身份关系知悉商业秘密并负有保密义务的人构成，包括内部人员和外部人员，主要有以下几类：一是企业的雇佣人员；二是具有一定业务身份的人员；三是具有一定职务身份的人员；四是因商业活动而知悉商业秘密的人；五是商业秘密被许可人。他们因许可使用协议而取得商业秘密使用权，也应采取合理措施保护商业秘密。对于非法获取或使用商业秘密的人不必具有特定身份，为一般主体。对于法人（单位）而言，多数国家将其列为侵犯商业秘密的犯罪主体，以适应市场竞争环境下对商业秘密的保护。与前述行为表现相适应，我国刑法规定的侵犯商业秘密罪，将犯罪主体一律规定为一般主体，没有针对具有不同身份的人实施不同侵犯商业秘密行为具有不同社会危害性的现实状况进行区分。
（三）罪名的规定
各国刑法或反不正当竞争法等规定的罪名不尽相同，但一致把侵犯商业秘密罪作为一个类罪名，在此类罪名下，规定具体的罪名。如泄露工商秘密罪、刺探商业秘密罪、为外国人刺探或提供商业秘密罪、侵占商业秘密罪、盗卖技术资料罪等。
我国刑法规定的侵犯商业秘密的客观方面的行为与其他各国基本相同，但是，侵犯商业秘密罪是一个具体的单一罪名，而这个具体罪名所涵括的内容却为类罪名的内容，这种罪名的规定方式在侵犯商业秘密罪中不能科学地揭示出不同主体、不同行为方式在侵害同一商业秘密时的性质和社会危害程度上的差异，不能反映罪刑相适应原则。
综合以上内容，可以看出，我国用刑法保护商业秘密的范围比较广泛。另外，将第三人过失侵犯商业秘密行为界定为犯罪行为也表现了用刑法保护商业秘密范围的广泛性。虽然我国刑法关于侵犯商业秘密的刑事保护立法规定与世界其他国家的立法存在一定的差距，但是，该法律规定的符合国际社会对商业秘密保护的大趋势，也为有效地保护商业秘密、维护良好的经济秩序提供了有力的保障。
三、我国刑法关于侵犯商业秘密罪规制存在的不足
（一）对“商业秘密”概念的规制不够严密、完整和具体
首先，将商业秘密规定为“不为公众所知悉”，其中“公众”到底包括多大的范围在法律中并没有明确。其次，将商业秘密规定为“实用性”，笔者认为将商业秘密规定为实用性不符合商业秘密性质的内在要求。因为在经济活动中商业秘密的形成是需要一个过程的，在这个过程中，可能需要借鉴过去的商业秘密，也可能出现商业秘密研发的失败以及商业秘密的研发正在进行中，这些都不能给商业秘密权利人带来实际的利益，不具有实用性。因此，对商业秘密不应有实用性的限制，正如郑成思教授指出的那样：“在商业秘密领域，合格的受保护信息并无‘实用性’要求，是 Trips明文规定的。”[16]再者，商业秘密的保密性被我国刑法界定为“经权利人采取保密措施”，这样的规定显然有点原则化，根据国家工商行政管理局对“保密措施”的规定，一旦权利人对知悉商业秘密的其他人提出了保密要求，这里的其他人包括商业秘密权利人的职工以及与之有来往的人，则可以认定权利人对其拥有的商业秘密采取了保密措施。这样的规定在形式上未免过于宽泛，造成对其理解不一，这给司法实践带来不少困难。最后对“保密性”的规定，缺乏一个客观标准。TRIPS协议第39条规定，构成商业秘密必需具备“合理”的保密措施。在美国，“合理”保密措施，是根据所有人的经营规模、经营内容、信息特征采取相应的保密措施。我国《刑法》虽规定了权利人应采取的“保密措施”，但未规定具体保密措施应达到的程度与标准，也没有相应的司法解释可供采用，导致实践中对保密措施把握不准而无法定罪。
（二）罪名设置过于笼统，罪状设计过于宽泛
“罪名，即犯罪名称，是指包括一个完整犯罪构成的犯罪行为所形成的犯罪名称，是对具体犯罪本质或主要特征的高度概括。”[17]我国《刑法》第 219 条规定的侵犯商业秘密的行为有以下几种:直接以不正当之方法侵犯商业秘密的行为、违背信用关系或是合同约定的侵权行为、第三人侵犯商业秘密的行为。[18]以上构成侵犯商业秘密罪的行为方式同其他国家规定的构成侵犯商业秘密罪的行为方式是一致的，而其他国家将侵犯商业秘密罪规定为一个类罪名，在此罪名下，又根据不同的侵害行为以及由此造成的不同的危害后果细化为一些罪名，如“窃取商业秘密罪”，“非法利用商业秘密样品罪”等，我国刑法只规定了侵犯商业秘密罪这一个罪名，在单一罪名下，将不同主体实施的具有不同社会危害程度的侵犯商业秘密的犯罪行为规定在一起，并给予相同的刑事处罚，有违于罪责刑相适应的立法原则，而且不利于惩罚犯罪、预防犯罪的刑罚目的的实现，其设置极不科学。
（三）缺乏必要的资格刑
我国采用自由刑和罚金刑两种刑罚手段来处罚侵犯商业秘密的犯罪行为。从我国刑法的规定中可以看出针对侵犯商业秘密的刑罚种类较少，缺少经济类犯罪所需要的资格刑，我国学者对资格刑的定义为：资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利资格的刑罚方法。[19]在刑法中对侵犯商业秘密的犯罪行为设置资格刑，不仅有利于刑罚体系科学化，而且有利于预防侵犯商业秘密类犯罪。“在控制人类行为中，机会比社会目标具有更大的作用。”[20]我国刑法中只有剥夺政治权利这一种资格刑，对于侵犯商业秘密的犯罪人来说，剥夺其政治权利显然不会对其继续实施的侵犯商业秘密行为有太大影响，因为政治权利与经济类犯罪的资格刑不同，将限制或剥夺侵犯商业秘密犯罪人从事特定的经济活动与剥夺其政治权利等同起来是不可能的，应该根据侵犯商业秘密罪特有的贪利性特点增设必要的资格刑，根据侵犯商业秘密犯罪行为造成的危害性程度，对侵犯商业秘密的犯罪人从事特定经济活动的权利进行剥夺或限制，以防止他们继续从事犯罪行为。当然，这里所说的资格，必须是犯罪人得以实现犯罪的职业资格。
（四）重自由刑、轻财产刑
在我国的刑罚体系中，主刑和附加刑的使用顺序代表了国家对刑种所持的基本态度，我国在侵犯商业秘密罪中把有期徒刑和拘役放于罚金刑之前，并且规定罚金刑可以单处或并处，这表明了自由刑是适用中的主刑，而罚金刑是辅助的刑罚。而在侵犯商业秘密罪中，追求经济利益是犯罪的最大诱因，大多数人犯罪都是为了获得巨大的经济利益。所以对侵犯商业秘密罪的控制应当以利益为轴心来设计。将罚金刑作为惩罚侵犯商业秘密罪的主要刑罚手段，一方面剥夺了犯罪分子的违法所得，使其没有继续犯罪的资本，另一方面也可以加强犯罪人自觉抑制再犯的可能。且我国对侵犯商业秘密罪的罚金刑没有规定具体的数额，只是笼统地规定单处或并处罚金，在司法实践中罚金数额由法官根据案情酌情判处，使法官的裁量权过大，容易滋生司法腐败，且犯罪分子也因为罚金的不确定性不能预见自己的犯罪后果，有违罪刑法定。

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