[ 李军 ]——(2017-5-4) / 已阅16243次

【要点1.在患方已申请了医疗过错鉴定，而由于医方篡改病历致使鉴定不能的，视为患方已尽到了举证责任】相关判词：两原告为了完成其举证责任，已向法院申请了医疗过错鉴定。但因病历中2013-7-7的《胎心监测报告单》的具体时间由××2：00”涂改为××5：00”，涂改痕迹明显，肉眼可见……本案中，被告直接涂改病历资料，没有按照规范修改病历，显然已经违反了《病历书写基本规范》的规定。原审法院认为，病历是医疗过错鉴定的主要依据，医疗机构对病历进行涂改使其丧失真实性，导致鉴定机构无法进行客观的专业判断，应当承当相应的法律责任。
【要点2.被篡改的病历必须是较为关键的部分，该被篡改的诊疗措施的实施与否直接关系到本案的预后的，医方应承担鉴定不能的全部后果】相关判词：再查，胎心监测检查，是利用超声波原理对胎儿在宫内的情况进行监测，是正确评估胎儿宫内的状况的主要检测手段，以推测胎儿在宫内有无缺氧。可见，胎心监测而有效监测胎儿安危的检查手段。结合案件事实，产妇在当天凌晨3点因疼痛难忍已强烈要求手术终止妊娠，被告也做了相应的术前准备，而在凌晨5点时已经出现××胎儿窘迫”，可见，被涂改的《胎心监测报告单》的具体时间是××2：00”还是××5：00”显得至关重要，这直接关系到阳婧有无手术指征。但由于上述病历被涂改而无法判断真实的报告时间，导致无法认定诊疗行为有无过错或与损害后果之间是否存在因果关系，责任完全在于被告。
【要点3.推定过错情形下，医方应举证证明其存在减轻责任情形】二审判词摘要：被告未能举证证明两原告存在自身过错，能够减轻医院责任，故应当对此承担举证不能的不利后果，对珠海市妇幼保健院该节上诉理由本院不予采纳。
简评：司法实务中，并非一旦出现医方伪造、篡改病历或其他病历不够真实的行为，就一律会推定医方存在诊疗过错，也非一律判决医方承担全部责任。本案医方被判全责，是因为被篡改的病历至关重要，直接关系到其后剖宫产术指征之有无，即是否需要手术。本案医方还存在其他违法诊疗规范的行为，显示其对母婴安全不够重视。结合鉴定机构不予接受鉴定委托的责任在医方，法院最终判令其全部赔偿责任，是完全符合法律规定的。
b、医方拒绝提供与纠纷有关的病历资料，可推定其存在过错；但鉴定不能的原因不是缺失病历，而是其他原因如无尸检报告，且经综合分析导致患者损害后果的主要原因不能排除系其自身疾病所致的，医方只承担较小的责任。
案情简介：患者因呕吐至当地诊所就诊，又转至被告医院急诊科。三天后，患者因多脏器功能障碍综合征、急性呼吸窘迫综合征、低血容量及分布性休克、急性肾损伤、弥漫性血管内凝血、急性肝损伤、急性肠胃损伤、缺血缺氧性脑病、脓毒症、感染性休克、重症急性胰腺炎，经抢救无效死亡。诉讼过程中，委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行过错及因果关系鉴定，但因没有尸检报告而被退回委托。
裁判要旨：《侵权责任法》第五十八条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。医疗机构及其医务人员未按照上述规定书写管理病历资料，未如实向患者提供的，依法应推定其存在医疗过错。但鉴于本案鉴定不能不是缺失病历，而是没有尸检报告；经综合全案证据分析，患者死亡的主要原因又不能排除系其自身疾病所致，故此医方被推定的过错程度应当不高。经依法开庭审理后，二审法院最终判令医方承担30%的赔偿责任。
本例文书案号：（2015）漯民终字第01800号民事判决书。
c、即使经过医疗损害鉴定，法院仍可适用《侵权责任法》第五十八条规定，直接推定医方存在诊疗过错，并可据此判决医方承担全责。
案情简介：患方到被告医院待产，分娩过程中出现生产困难，家属遂要求医务人员进行剖腹产，但一直被医务人员拒绝。汪某出生后浑身松软，右肩、头部及臀部淤青，抢救约1小时左右后送至县人民医院抢救，后转至安徽省立儿童医院救治，被诊断脑瘫、重度窒息、头颅血肿、颅内出血等。诉讼过程中，法院委托上海鉴定中心进行医疗损害鉴定，鉴定意见认为医方存在诊疗过错、具有因果关系，过错参与度为20-40%；伤残等级为一级伤残，完全护理依赖。
裁判要旨：发生医疗纠纷后，原告家人要求复印产程病案记录材料，被告未能按照有关规定及时提供，且其第一次提供给汪某家人的三张检查单系真实的，而第二次提供的11张病程记录与事实有出入，且不能做出合理的解释，××程记录中也缺少手术知情同意书等材料，××程记录虚假，导致检材不真实，所以上海鉴定中心的鉴定结论，法院不予采信。根据侵权责任法第五十八条的规定，推定被告卫生院有过错，其应对汪某的损害后果承担全部赔偿责任。
本例文书案号：（2013）六民一终字第00263号。
d、适用《侵权责任法》推定医方存在诊疗过错，仍应通过咨询专家形式，就因果关系、原因力给出专业意见以辅助法院进行判断，并为裁判提供科学的参考依据。
案情简介：患者因白内障到被告医院就诊，该院先后为患者左右眼都实施了手术，后患者双目失明以致成讼。诉讼过程中，法院委托北京法源司法科学证据鉴定中心对本案进行医疗损害鉴定，但被该中心以病历不具真实性为由退回委托。一审法院推定医方存在过错，判决医方承担50%赔偿责任，患方不服提起上诉，二审判决撤销原判、发回重审。
裁判要旨：法院经审理认为，医方病历中缺少告知同意书，未尽告知义务；四次住院的医嘱单上的医师张某签名被鉴定机构笔迹鉴定确认非张某所为，均由他人代签，因此导致鉴定机构不予受理本案鉴定事项。据此可依法推定医方存在过错，应承担相应的赔偿责任。考虑到患方原发病因素，以医方承担50%的赔偿责任为宜。二审经审理后认为，本案虽因鉴定机构退鉴等原因无法通过鉴定的方式来判定，但亦可通过专业的医疗技术人员出具因果关系、原因力方面的专家意见，以辅助法院进行判断，并为裁判提供科学的参考依据。故原审法院应当进一步查清该项问题后，再作裁判。二审判决撤销原判，发回重审。
本案现在发回重审阶段，结果未定。
本例文书案号：（2015）沈中民一终字第00241号民事裁定书。
简评：法院推定医方存在过错后，在责任认定时，仍需借助专家意见的情形，司法实务中不多见。在本文前述所选取的多个案例中，生效裁判均表明，适用推定过错时，鉴定不能的原因在于医方，便可直接对本案因果关系、原因力一并作出不利于医方的推定；在综合全案证据分析认定的基础上，可进而判令医方承担全部或部分民事赔偿责任，而毋庸再咨询专家。 笔者对本案二审发回重审的裁定，是有一些不同意见的，医疗诉讼本就周期长，耗时耗力。即使应当咨询专家后再行裁判，本案二审中也完全可以做到这一点，而不必发回重审。

【e、患方主张应推定医方存在过错，但不能提供证据证明医方病历存在伪造、篡改等推定过错情形的，法院不予支持其主张】
案情简介：患者因肝硬化到被告医院多次就诊，第三次就诊九天后因肝硬化失代偿期、心律失常、心力衰竭、心源性休克、心源性肺水肿而死亡。患者死亡三天后，家属火化了尸体，未尸检。诉讼过程中，法院两次委托司法部鉴定中心进行过错鉴定，均被以没有尸检报告而不能明确死因为由退鉴。后，医方又申请鉴定，但患方拒绝配合，认为依法漏诊事实清楚、病历有伪造及其他不真实处，未尸检原因在医方，应推定医方存在过错，不需要再行委托鉴定，法院可直接判决医方承担赔偿责任。审理结果，一审判决驳回原告诉讼请求，二审维持原判。
裁判要旨：若患方主张病历存在伪造，首先应当举证证明所“伪造”部分的真实情况，而患方对此并未提交证据予以证明；其次，即便在推定过错的情形下，患方仍需要证明过错与损害后果之间的因果关系，但患方并未就此举证。因此，对患方这一主张不予支持。关于患方主张医方漏诊，本院认为是否漏诊应交由专业机构评判，不能仅凭病历记载认定。关于患方主张医方未履行尸检告知义务，经查，本案没有证据显示患者死亡后，其家属对死因有异议并向医方表达此异议。根据法律规定，只有在不能确定死因或对死因有异议的情况下，医方才负有告知患者家属需要尸检明确死因的义务，医方并非在所有死亡案件中都需要履行尸检告知义务。因此，本案医方无需对没有履行尸检告知义务而承担不利后果。
本例文书案号：（2016）鲁01民终3570号民事判决书。
简评：关于病历真伪认定、举证分配和责任承担，2015年全国民事审判工作会议纪要之“医疗损害责任问题”第19条规定，“在医疗损害赔偿纠纷案件中，对当事人所举证据材料，应根据法律、法规及司法解释的相关规定进行综合审查。因当事人采取伪造、篡改、涂改等方式改变病历数据内容，或者遗失、销毁、抢夺病历，致使医疗行为与损害后果之间的因果关系或医疗机构及其医务人员的过错无法认定的，改变或者遗失、销毁、抢夺病历数据一方当事人应承担相应不利的法律后果;制作方对病历数据内容存在的明显矛盾或错误不能做出合理解释的，应承担相应的不利法律后果;病历仅存在错别字、未按病历规范格式书写等形式瑕疵的，不影响对病历数据真实性的认定。”根据这一会议纪要，病历数据内容存在明显矛盾或错误的，应由制作方承担举证或解释义务，以澄清患方的合理质疑。但前提是，患方所提质疑要合乎情理，而不是凭空猜测。所提质疑在病历中能得到客观反映，比如对某一诊疗事实有前后记载不一致的现象，此时，医方就要给出合理解释，否则就要承担不利后果。
至于没有尸检报告问题，并非一律不能鉴定，各地鉴定机构做法不一，有机会的情况下，笔者还是认为尽量通过鉴定解决医疗过错、因果关系的问题。否则，对于患方而言，败诉的风险很大。

【f.患方主张应推定医方存在医疗过错，法院根据日常生活经验法则推定系笔误而非伪造，据此认定医方不存在推定过错情形】
案情简介：患方在被告医院因剖宫产娩出一女婴，后该女婴因重度窒息，抢救无效死亡。医方告知患方可以申请尸检以确定死因，患方未申请尸检。经双方协商，死婴交由被告处理。诉讼过程中，永州市医学会对本案作出医疗事故技术鉴定，认为医方诊疗行为没有过错，医学专家分析认为新生儿因先天性因素死亡的可能性最大，结论是本例不构成医疗事故。一、二审均判决驳回原告诉讼请求。
患方再审理由：1、被上诉人医院伪造医疗病历资料，手术同意书上，患者和家属签字的时间是手术的第二天；2、医疗事故鉴定是非法无效的，本案没有尸检报告，死因不明，应中止医疗技术鉴定；3、被申请人医院拒绝尸检，应承担举证不能的责任，请求再审改判申请再审。再审结果，维持原二审判决。
再审裁判要旨：一是本案未能尸检原因在患方而非医方，患方应对未尸检不利后果负责；二是本案已经医学会鉴定医方无过错，患方没有其他证据证明医方存在过错；三是患方所称医方伪造医疗病历资料，《手术同意书》上患者和家属签字的时间是手术的第二天。医方认为伪造病历不是事实，只是手术同意书上时间填写存在笔误。法院认为，从日常生活经验判断，伪造签字时间应有利于证明手术的准确时间，不可能存在明显误差；另手术的第二天双方已发生争议，患方不可能在对自己不利的手术同意书上签字，故应认定手术同意书上的签字时间是笔误，签字的时间应为手术的当天。
本例文书案号：（2014）永中法民再终字第6号民事判决书。

[g、虽认定病历存在不真实、未提供电子病历，但不因此影响鉴定的，对患方主张适用《侵权责任法》第五十八条规定推定医方存在过错的，法院不予支持】
案情简介：陈某宏因“发作性胸闷、心悸4-5月”，到江苏大学附属医院门诊就诊，于9月20日上午住院检查后被诊断为急性心肌梗死。陈廷宏在9月23日22时许，因胸痛至医生办公室询问，22时25分突发晕厥倒在医生办公室，后经医院抢救无效于9月24日0时30分被宣告死亡。镇江医学会的鉴定结论为：医方在患者术后的病情观察、护理上存在不足（如在患者诉胸痛时，未能及心电图、心脏超声、心肌酶谱等检查进一步完善鉴别诊断等），但与患者的心脏破裂之间无明确相关性。一审判决医方承担20%的赔偿责任，二审维持原判。
裁判要旨：1、关于医方隐匿病历是否成立及其责任认定。患方已举证证明医方延迟提供纸质病历的行为，对延迟提供的部分病历的真实性，医方应承担进一步的举证责任。法院已要求依法在规定时间内作出说明，但医方未能提供说明。当事人对自己应当知道的事实陈述为不知道或不清楚的，原审法院将采信相对方对其不利的陈述。因此，应认定江苏大学附属医院未提供本案相关的电子病历，对医方延迟提供的部分病历的真实性不予确认。但鉴于纸质病历与电子病历具有相同法律效力，而患方又未能举证证明医方及时提供给其的16页病历也不真实，故此认定医方行为不属于《侵权责任法》第五十八条第（二）项而应适用推定过错的情形。
2、医方病历虽存在不真实的部分，但该不真实并不影响鉴定的，鉴定意见可以采信，亦不能适用第五十八条推定医方存在过错。判词摘要：患方提供的陈某宏的医保病历中没有记载现病史中记录的有关就医及服药情况，医保病历的就诊次数与医保费用清单反映情况的就诊次数相一致。原审法院委托镇江市医学会鉴定时，明确现病史中周廷芳、陈勇提出异议部分不作为鉴定依据。周廷芳、陈勇提供的陈廷宏医保病历中没有记载现病史中记录的有关就医及服药情况，医保病历的就诊次数与医保费用清单反映情况的就诊次数相一致。周廷芳、陈勇已尽到相应的举证责任，江苏大学附属医院提出反驳意见，对自己书写内容的真实性应负举证责任，而江苏大学附属医院未举证，应承担举证不能的法律后果。可认定陈廷宏病历的现病史中记录的有关就医及服药情况不真实。但原审法院委托镇江市医学会鉴定时，已明确现病史部分不作为鉴定依据，故该内容对鉴定结论没有影响。

【h.医疗损害推定过错适用比例考证】截至发文之日，在中国裁判文书网上，可查询到全国各地中级人民法院相关裁判文书总计1万1千多例，再输入“推定过错”关键词，检索结果89个案例，千分之八都不到。也就是说，司法实践中适用推定过错少之又少，这其中还有一部分是不支持患方诉求的。再查基层法院相关裁判文书共计2万多例，其中涉及推定过错的仅有31例，比例更是微乎其微。】


热点5——如何认定医方未尽告知说明义务？责任如何承担？
适用法条：《侵权责任法》第五十五条：“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。
“医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”
第五十六条：因抢救生命垂危的患者等紧急情况，不能取得患者或者其近亲属意见的，经医疗机构负责人或者授权的负责人批准，可以立即实施相应的医疗措施。

【a、告知说明义务履行对象首先应当是患者本人，在患者本人不存在不宜或不能告知情形时，医方向患者家属履行的告知说明行为不符合《病历书写基本规范》的规定】【医方虽履行了告知说明义务，但履行不充分的，也应承担相应的责任】
案情简介：产妇因孕临产至被告医院出院待产。医方诊断巨大儿，但未告知产妇，而是让产妇家属签署了三份知情同意书，记载家属要求阴道分娩。医方事后又伪造产妇签名声称要求经阴分娩。分娩过程中发生肩难产，患儿出生时左臂丛神经受到损伤，经鉴定为六级伤残。诉讼过程中，经广州市医学会组织医疗事故技术鉴定，认定医方诊疗不存在过错，医方已尽告知义务，患儿左臂丛神经损伤系肩难产的并发症之一，结论：本例不属于医疗事故。一审判决医方承担25%赔偿责任，二审改判医方承担80%责任，共计赔偿32万多元。
裁判要旨：不构成医疗事故的情形下，一审判决医方承担25%赔偿责任的理由为：医疗行为具有高度的专业性、技术性以及危险性，故医务人员在医疗活动中，应负有高度的注意义务，积极履行其应尽的职责从而避免患者遭受不应有的危险或损害。关于医方是否履行告知说明义务的认定，一审认为住院期间产妇家属签署三份知情同意书，产妇本人应当对此知情，据此认定医方已尽告知义务。但一审也同时认定在产妇本人不存在不宜或不能告知情形时，医方未让产妇签名，且事后伪造产妇签名的知情同意书，该行为存在一定缺陷，虽没有完全影响到医疗过错的鉴定，但在客观上也会产生一定的影响，对此医方应承担相应的责任。综合考虑医方在医疗过程中存在缺陷与造成陈某损害的原因力大小，医方应对在医疗过程中存在缺陷承担25％的责任。
二审改判医方承担80%赔偿责任的理由：由于“巨大儿”是导致肩难产的一个关键因素，因此①医方漏诊“巨大儿”之行为，与陈某的损害结果之间存在直接的因果关系。医方认为其已告知陈某父母胎儿是“巨大儿”，未能提供确凿的证据证实，其该项主张与上述超声医学影像报告单的诊断意见不符，本院不予采信。因此，陈某元虽签字同意“顺产”，但这是因医方未能提供剖宫产的替代方案及履行相关的医疗告知义务所致。医方在诊疗过程中确存在未尽诊疗义务及患方沟通不足的问题。此外，②在周某秀并不存在不具备完全民事行为能力或因病无法签字的情况下，医方未要求周某秀而是由陈某元在相关《知情同意书》、《特殊病情交代》上签字，存在病历书写不规范的情形。③医方且存在伪造病历资料的情形，依《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条之规定，亦可推定医院有过错。《医疗事故技术鉴定书》认为医院无过错，很大程度是依据了产妇周某秀及家属签名的《阴道分娩知情同意书》及《医院谈话记录》。现已证明周某秀“坚决要求顺产”的签名是伪造的，说明《医疗事故技术鉴定书》的鉴定意见不足采信。陈某所受的损害与医方采取措施不当有直接关系，医方应承担主要责任。结合本案实际情况及医方医院的过错程度，本院确定由医方医院对陈某的损害后果承担80%的责任。
本例文书案号：（2014）穗中法少民终字第51号民事判决书。

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