[ 肖佑良 ]——(2016-3-4) / 已阅8391次

关于《刑事审判参考》第1043号案例的商榷意见

案情：2005年11月，被告人王丹、沈玮婷在广东省深圳市成立了金海岸公司，主要从事电视节目制作及电视台广告时段买卖业务。王丹在经营管理金海岸公司过程中，发现销售炒股软件并为股民提供有偿股票投资咨询可牟取暴利，便产生了开展相关业务的念头。2007年10月，王丹以金海岸公司名义开发了一套“金牛王智能决策选股软件”（以下简称金牛王选股软件），并办理了著作权登记，权属归公司。2008年4月15日，王丹、沈玮婷出资50万元在深圳注册成立了金牛王公司，王丹担任法定代表人、总经理。金牛王公司成立后，在未获得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，王丹、沈玮婷等人以销售金牛王炒股软件为名，非法从事证券咨询业务，非法经营额共计4526546.20元。
因金牛王公司管理混乱，盈利不多，被告人王丹决定逐步停止该公司营业并到湖南省另立公司继续开展相关业务。2008年10月，王丹找人垫资200万元，注册成立了智盈公司。2009年3月，王丹又找人垫资200万元以陈某某（系沈玮婷同母异父之兄）、沈慧某（沈玮婷之兄）的名义注册成立了金诚公司。2008年8月至2009年6月，王丹聘请若干人员为证券分析师进行股票分析，并以销售金牛王选股软件为名，在未取得中国证监会批准，不具备经营证券业务资质的情况下，开展非法经营证券咨询活动，其中智盈公司非法经营额计12898691.55元，金诚公司非法经营额计15594887.47元。为顺利通过电视台的资格审查，并掩盖自己不具备证券投资咨询资格的真相，王丹等人与有证券投资咨询资格的湖南金证投资咨询顾问有限公司、北京禧达丰公司签订了所谓的“战略合作协议”，以每年支付数十万元的高额投资顾问费为条件，将公司选聘的多名股评分析师的从业资格证书挂靠到这些公司，并借用这些公司的证券咨询资格证明用于自己股评节目的资格审查。
分歧意见：该案在处理过程中，对被告人王丹、沈玮婷的行为是否构成非法经营罪，存在两种意见：
第一种意见认为，我国刑法第二百二十五条第三项规定了未经国家有关主管部门批准非法经营证券业务属非法经营，但并未明确指出证券业务是否包括证券咨询业务，因此，根据法无明文规定不为罪的刑法基本原则，被告人王丹等人的行为没有违反刑法禁止性规定，不构成非法经营罪。
第二种意见认为，我国刑法第二百二十五条第三项规定的证券业务的具体内容包括证券咨询业务。根据证券法第一百二十二条的规定，设立证券公司，必须经国务院证券监督管理机构审查批准。证券法第一百二十五条另规定，经国务院证券监督管理机构批准，证券公司可以经营证券投资咨询业务。本案中，被告人王丹及其公司并未根据主管部门批准成立证券公司，当然更不可能依据证券监督管理部门的批准合法开展证券咨询业务。我国证券法第二百三十一条规定，对违反证券法构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中王丹和沈玮婷利用与有经营证券咨询业务的公司合作的方式，非法经营证券咨询业务，非法经营额近3000万元，非法经营数额特别巨大，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪。
评析：笔者认为本案王丹、沈玮婷及其公司的行为不构成非法经营罪。理由如下：
刑法第三章第八节扰乱市场秩序罪中第二百二十五条规定的非法经营罪所调整的范围，应是对我国国计民生具有重要价值的市场领域中的市场经营活动。这些市场领域要么对国家或者民生具有很重要的价值（例如：高额利润的烟草专营专卖），要么是市场经济活动的关键领域（例如：证券期货、金融保险）。我国实行开放的市场经济政策，但是对于市场经济中最重要的市场经济活动仍然实行国家调控，对此类市场的准入实行限制许可，从严管理。这就是非法经营罪的立法背景和功能作用之所在。
刑法第二百二十五条第三款的规定，未经国家主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务，或者非法从事资金支付结算业务，扰乱市场秩序，情节严重的，构成非法经营罪。注意，本款规定中的证券业务，是特指证券的核心业务，即证券发行和经纪业务，不包括证券服务业务。依据《证券、期货投资咨询管理暂行办法 》第三十二条“未经中国证监会许可，擅自从事本办法第二条规定的证券、期货投资咨询业务的，由地方证管办（证监会）责令停止，并处没收违法所得和违法所得等值以下的罚款。”之规定，并没有对擅自从事证券投资咨询业务的规定了追究刑事责任，只规定了行政责任。尽管《中华人民共和国证券法》第二百三十一条规定了“违反本法规定，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，但是该条只针对违反证券法构成犯罪的情形，而本案王丹、沈玮婷的行为不属于构成犯罪的情形。王丹、沈玮婷所从事的投资咨询服务业务，实际上就是为股民买卖股票出谋划策，并从中收取咨询服务费。这种业务性质对于国计民生而言，显然谈不上什么重要性。虽说国家对从事该行业有所要求，但只是普通意义上的经营资格要求，相当于开店要办营业执照一样。因此，证券投资咨询服务业务不属于刑法第二百二十五条规定中的“证券业务”，该案《刑事审判参考》中第（一）项裁判理由是不成立的，故王丹、沈玮婷等人的行为不符合非法经营罪的构成要件。
本案非法经营金额的计算方法也存在问题。对于这种证券投资咨询服务业务，其本身的服务性质决定了其非法经营金额应以收取的服务费多少为依据，而不能以股民听取咨询意见所买卖股票的总金额（本案为3000余万元）为计算依据。因此，本案裁判中将王丹、沈玮婷的非法经营金额认定为3000余万元，构成情节严重，属于事实认定错误。
综上所述，本案王丹、沈玮婷的非法经营行为不属于非法经营罪调整的范畴，只是普通意义上的非法经营行为，仅有行政违法性，不具有刑事违法性，不构成非法经营罪。《刑事审判参考》将该案作为参考案例是错误的，会对司法实践产生误导，这是需要引起注意的。


作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良