[ 王冠华 ]——(2015-9-6) / 已阅14142次

商品房预售合同登记备案对预售合同效力的认定规则--商品房买卖合同实务问题解析(三)

王冠华

《城市房地产管理法》第45条第2款规定，“商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案。”《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款规定，“房地产开发企业应当自商品房预售合同签订之日起30日内，到商品房所在地的县级以上人民政府房地产开发主管部门和负责土地管理工作的部门备案。”《城市商品房预售管理办法》第10条作了与《城市房地产开发经营管理条例》第27条第2款基本相同的规定，上述规定确立了我国商品房预售合同的登记备案制度。

商品房预售合同登记备案制度对于预售合同效力的评价，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《商品房买卖合同解释》)第6条给出了一般认定规则，该条规定，“当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。”“当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。”依此条解释，我们认为，商品房预售合同登记备案对预售合同效力的认定规则有三：(1)商品房预售合同的登记备案，应属于行政管理部门的一种合同管理措施，不是确认合同效力的必要条件，只要预售房具有房地产开发经营权，并取得商品房预售许可证，合同是双方当事人的真实意思表示，其内容合法，就应当确认该商品房预售合同有效，当事人未办理登记备案手续不影响预售合同的效力；(2)如果双方当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效要件的，应当从其约定；(3)尽管当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效要件，虽没有办理登记备案手续，但双方已实际履行合同主要义务的，视为双方当事人合意排除对该要件的适用。

关于双方当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效要件的问题，由于这一特别约定并未违反我国法律、行政法规的强制性规定，故如前述，应当从其约定，尊重当事人的意思自治。《合同法》第286条规定了建设工程的法定抵押权，该条规定，“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第2条规定，“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”基于上述规定，从预购人的角度考虑，我们认为，预售合同登记备案后，预购人还可以对抗商品房建设施工承包单位的对该工程折价或拍卖价款的优先受偿权。

如何理解《商品房买卖合同解释》第6条第2款规定的履行“主要义务”，最高人民法院民事审判第一庭指出：“《商品房买卖合同解释》第6条第2款规定：‘当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，双方接受的除外。’根据《合同法》鼓励交易、尽可能使合同生效的精神，以及当事人在签订合同后履行合同时的真实意思表示，不能将该条款规定的履行‘主要义务’简单地理解为履行全部义务中的大部分，而首先应当从合同约定的义务的性质进行分析，其次应当从合同约定的内容进行考量，最后应综合考虑以上情况以及履行的数量等因素进行认定。”(载《民事审判指导与参考》2009年第1辑，法律出版社2009年版，第177-178页)

关于商品房预售合同登记备案行为完成的时间节点问题，司法实践中，通常视登记机关在商品房预售合同上盖备案专用章为合同备案行为已经完成。在黄小龙与安顺住建局商品房买卖合同登记备案纠纷案行政二审判决书[(2015)黔高行终字第6号]中，贵州省高级人民法院认为：“《中华人民共和国城市房地产管理法》、《城市商品房预售管理办法》等规定了商品房预售备案的程序，为有关各方设定了权利义务。安顺住建局上诉中认为尚处于备案登记过程中，主要理由是黄小龙无法提供将预售款打入监管账户的进账单和《安顺市商品房预售合同备案登记表》，而仅有盖有备案章的《商品房买卖合同》。商品房预售备案的具体程序并没有相关法律予以强制规定。安顺住建局官网对“商品房网上合同”登记备案提交材料的说明中，也没有包括预售款打入监管账户的进账单和《安顺市商品房预售合同备案登记表》。因此，综合考虑登记机关的办理流程和要求以及公章使用通常产生的法律后果，安顺住建局在合同上盖备案专用章，应认为合同备案行为已经完成。”

关于商品房预售合同登记备案的性质问题，如前述，应属于房地产管理部门和土地管理部门对合同的一种行政管理措施，并非权属登记。在江门市永润物业投资有限公司与江门市新会区住房和城乡建设局、江门市新会区圭峰花园发展有限公司、罗国威、罗国成城建行政管理纠纷行政二审判决书[(2014)江中法行终字第39号]中，江门市中级人民法院认为，“商品房预售合同登记备案制度是规范商品房买卖行为的一种行政管理手段，主要目的是规范商品房预售活动，维护买房人的利益，登记备案行为并不产生物权变动和物权公示的效力，不属于权属登记行为。”

同时，我们认为，商品房预售合同备案登记不产生登记请求权的物权效力，与《物权法》第20条规定的不动产预告登记也有本质区别，商品房预售合同备案登记并未将商品房预售合同所确定的债权转化为买受人对所购商品房享有的物权。在潘海燕与新疆生产建设兵团联众投资有限责任公司、新疆晨迪房地产开发有限责任公司库尔勒分公司案外人执行异议之诉案[(2014)新兵民一终字第00019号]民事二审判决书中，新疆高级法院生产建设兵团分院认为，“根据《中华人民共和国物权法》第20条规定：‘当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起3个月内未申请登记的，预告登记失效。’该条是关于不动产登记制度中预告登记的规定。预告登记所登记的不是现实的不动产物权，而是将来发生不动产物权变动的请求权，它是在确定的财产权登记条件还不具备时，为了保全将来财产权变动能够顺利进行，而就相关请求权进行的登记。而《中华人民共和国城市房地产管理法》第45条第2款规定的‘商品房预售人应当按照国家有关规定将预售合同报县级以上人民政府房产管理部门和土地管理部门登记备案’，是关于商品房预售合同登记备案的规定，系行政管理范畴，并不产生登记请求权的物权效力，与物权立法中的不动产预告登记制度存在本质区别，两者的法律效力不同。预告登记在其有效期内可以对抗第三人，但是商品房预售合同备案登记不能对抗第三人。”

那么，商品房预售合同的登记备案行为是否具有行政可诉性呢？理论界和司法实务界争议颇大，存在截然不同的两种观点。

肯定论认为，商品房预售合同登记备案的目的主要是通过商品房预售合同的管理，对房地产开发商预售商品房行为的合法性进行审查，以保护预购人的合法权益，进而防止预售期间“一房二卖”现象的发生。如将房屋登记在他人名下或者注销登记备案，必将严重损害了备案登记当事人的合法权益，因此应当纳入行政诉讼范畴。

否定论认为，根据《行政诉讼法》对诉讼范围的规定，纳入诉讼范畴的应是针对特定行政相对人作出的且对其实际权利、义务发生影响的行政行为。虽然商品房预售合同备案登记是我国法律课以房地产开发商一项行政意义上的义务，但未赋予其法律强制上的意义，该等备案登记不对当事人之间的预售合同效力产生任何影响，仅仅是一种市场监管行为，房地产开发商不履行该等义务，其法律后果也仅仅是根据《城市商品房预售管理办法》第13条规定承受“责令停止预售、补办手续，没收违法所得，并可以处以已收取的预付款1%以下的罚款”的行政处罚，因此，不能纳入行政诉讼的范围。

我们认为，预售合同登记备案制度是我国政府对商品房市场进行宏观调控的重要措施，这一制度在承载行政行为表象的同时，却又无法达到行政行为所能产生的效力，其行政可诉性存在较大的瑕疵，在立法缺失未予以填补的情形下，目前暂不宜纳入行政诉讼的范畴，因此，我们同意第二种意见。在石小英与景泰县住房和城乡建设局商品房登记备案二审行政裁定书[(2014)白中行终字第13号]中，白银市中级人民法院认为，“预售登记备案制度是政府对商品房市场进行宏观调控的重要措施。预售商品房登记备案是房地产管理部门对房地产开发企业商品房预售合同进行预购备案登记的行为，是对合同双方当事人的权利状态方面的有关事实的记载，对合同双方当事人的权利义务也不产生实际的影响。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第6条第1款规定：‘当事人以商品房预售合同未按照法律、行政法规规定办理登记备案手续为由，请求确认合同无效的，不予支持。’也说明了商品房预售合同登记备案对商品房预售合同的效力不产生影响，据此上诉人的起诉不属于行政诉讼的受案范围。”

【作者简介】专职律师，法学博士，目前作为“1+1”中国法律援助志愿者行动律师服务于新疆伊宁市。