[ 杨红良 ]——(2015-5-10) / 已阅7700次

做PPP项目政府要摈弃老旧思想
——评《南昌市推广政府与社会资本合作（PPP）模式的实施意见（试行）》
上海市金茂律师事务所 杨红良律师

继国家发改委和财政部等有关PPP模式的系列规章制度出台后，各级各地政府均积极响应，纷纷出台具体实施性制度文件，其中，南昌市已经和计划制定的文件，在同层次的政府“同行”中，算是走在了前列。但是，南昌市已经出台的《南昌市推广政府与社会资本合作（PPP）模式的实施意见（试行）》（以下简称“南昌PPP实施意见”）中，存在着一处明显的法律性瑕疵。而该瑕疵，恰恰是各级各地政府在实施PPP项目中仍旧持有的某些老旧思想的体现。要使我国PPP项目规范有效实施，这种思想务必去除。
具体而言，在“南昌PPP实施意见”的“二、推广运用PPP的主要原则”中，有这样一句话：“项目合同一经签署必须严格执行，无故违约方必须承担相应责任”。在多数非专业人士看来，这句话似乎并没有什么问题。但是，从法律专业角度观之，这句话存在明显的法律问题：既然，“无故违约”的情况下，“必须承担相应责任”，那么，这不就是说，在“有故违约”的情况下，违约方就不需要承担法律责任了吗？
我国合同法上对于这个问题，又是如何规定的呢？合同法上有没有对违约方作“无故”和“有故”的区分呢？看一下合同法的相关条文便一目了然了。《合同法》第107条明确规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”可见，该条中，并没有将违约方区分为“无故”还是“有故”的不同“待遇”，也就是说，违约了就是违约了，违约方并没有什么理由可以为自己推脱责任。这是不是立法的本意呢？再看一下该法第121条中“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决”的规定，就可以得到肯定答案了。
可见，南昌PPP实施意见中上述条文的法律错误在于：将违约方向守约方承担违约责任，错误地规定了“无故”的前提条件，这与《合同法》的相关规定是明显冲突的。鉴于我国立法体制的特点，南昌市的该条规定，应属无效。
有人可能会说，南昌的这个规定不是只对政府说的，对社会资本也同样适用啊。是的，字面上而言，社会资本也有权享有南昌市规定的这种违约“特权”。但是，从长期以来形成的社会资本特别是民营资本与政府方在实际地位和发言权的不对等局面来看，这种说法无疑是幼稚的，也是无趣的。
有人可能还会说，不必大惊小怪于南昌PPP实施意见中的这个小小的瑕疵。是的，这个瑕疵并不具有“黑白颠倒”的严重缺陷。但从我国上上下下正在加强PPP立法建设的角度来看，这样的一个瑕疵，应该引起相关部门的重视。因为，这个瑕疵，折射出的还是政府部门长久以来形成的老旧思维：政府履行民事合同，与社会单位或个人不同，不应完全按照《合同法》的规定来苛求，实施PPP项目量大面广，涉及上下左右各个方面的问题，政府难免会出现纰漏，所以应该对政府“网开一面”，只有在政府真正恶意违约的情况下，才应该承担违约责任。
这种观点似乎有道理，因为“政府”说到底是在为公众做事，政府没有自己的私利，政府违约多数情况下实属“无奈”，等等。但是，我国各地政府，从最高决策层面开始，都已经明确国家治理的方向是“依法治国”。在此语境下，在履行民事合同过程中，政府作为合同一方当事人，并不能也不应该享有任何法外特权。而就PPP模式而言，社会资本现在多数还处于观望状态中，真正“出手”的还并不多，低于此前的预期。这种情况，除了与PPP项目本身的周期长、资金需求量大、风险大的特点不无关系外，更重要的一个原因，应该说还在于社会资本对于政府是否能否依法守约，心存顾虑。要知道，从上世纪八、九十年代已经实际起步的我国不少PPP项目中，社会资本方已经吃够了政府不守约的苦，现在的新生代社会资本，无疑也会疑虑重重。当下，政府层面正在积极“引诱”社会资本“下水”参与PPP项目投资，可以说已经使出了各种解数。而如果要说最有效的手段，无疑是政府真心诚意地拿出依法履行PPP合同的立场和态度。在这个问题上，政府方面任何欲盖弥彰，含糊其辞，想为自己“留条后路”的想法，都是不明智、不足取的。
所以，南昌PPP实施意见，应该尽快删除上述“无故违约”的规定。而哪级哪个政府，如果还存在其他类似的陈旧思维，同样应该尽快去除。这，应该是我国在大力推行PPP模式的当下，政府方面应该有的法律担当。

2015年5月10日 于G17京沪高铁上