[ 张生贵 ]——(2015-3-13) / 已阅10811次

非典型类“贪污罪”律师辩护技能

【案件事实】
ZT、JL二人分别是DY公司经理和工程部经理，2012年8月，ZT被DY公司董事会选聘为经理.1999年JL被区经营中心委派到公司担任工程经理。ZT到任后积极推行绩效考核措施，触及到管理层利益引发相关不满，2012年12月份ZT家被泼血、门涂杀、车被砸、遭举报。2013年3月份，区检察院立案查办，ZT承认收款，并供述放于单位小金库，部分用于单位发奖金、补助等支出，受贿事实未被确认。侦查发现JL涉嫌贪污，侦诉机关随将JL列为共犯查处。证据显示JL担任工程部经理期间曾与施工人员刘XX、张XX等人虚增工程款套取回扣，检方调查时JL供述将套取工程款送给ZT，ZT对此予以否认。侦案机关在公司办公室主任处查扣小金库现金，根据主任记录小金库共有XX万元，其中XX万余元用于单位开支。2013年12月份，公诉方改变以贪污罪起诉ZT和JL，2014年11月区法院认定ZT构成贪污罪判决有期徒刑十一年，认定JL构成职务侵占罪判决有期徒刑一年，缓刑一年。ZT以原审判决认定事实错误，采信证据违法为由提起上诉。
【一审判理】
区法院经审理认为，第一被告人授意第二被告人通过虚增工程款的方式，套取施工方的费用，第二被告人分四次送给第一被告人97万，认定上述事实的证据有第二被告人的口供、施工合同、被告人签发的审批单、银行转款流水、两被告之间的通话记录、证人刘某、张某、赵某、马某的证言。法院认为第二被告供述送款的事实与马某记录款项数额高度吻合、通话时间与送款时间高度吻合、马某保管时款项包盒与第二被告人陈述高度吻合，依据刑法第三百八十二条规定，以贪污罪判处第一被告人有期徒刑十一年，以职务侵占罪判处第二被告人有期徒刑一年，缓期一年。
【辩护思路】
本案具有一定严重问题，第一被告人零口供，原审法院判决主要采取推理认定，因此，在一审庭审时，辩护律师将主要辩护思路选择在被告人陈述小金库款项来源，如果第一被告人能够说清楚款项来源和去向，就推定为不构成犯罪；另一个思路便是否定第二被告人的口供，认为是否送款方面，只有第二被告人的供述，证据达不到确实、充分的定罪标准，但这两项辩护观点未得到法院的采信。
【上诉主张】
第一被告人提出上诉后，其家属更换辩护律师，二审辩护律师经过阅卷，首先力争二审法院开庭审理，向二审法院及审委会、刑事审判法庭多次提出开庭审理的申请，阅卷并仔细分析案情，组织专家论证，联系家属征求意见，会见被告人确定辩护思路，如继续按照原审辩护方案推进，二审不会取得良好的效果，得到法院通知本案开庭审理的消息后，辩护律师以最快速度会见被告人，进行审前推演，一一交待法庭注意事项，要求其简明扼要陈述主要内容，不再拼凑小金库的款项来源与去向，直接针对侦控证据的漏洞提出辩解，切勿多言。但在开庭审理时，被告人没刹住车，说了很多与案件关系不大的内宝玉，表达了许多无关内容，对定案造成一定影响。
【二审辩护】
简版要点
①原审判决事实认定错误、证据采信违法；②裁判主要依赖JL口供；③实行有罪推定草率定案；④ZT没有贪污公款，小金库钱款用于单位支出，从小金库查扣的34万元款项不能认定为非法占有；⑤采信证据违背新刑诉法证据裁判原则。
详版关键
孤证定案问题
定罪核心证据是JL的口供，口供关于钱款特征的说法矛盾、套现的说法矛盾、主观定罪；原审将主任的五次证言中取最后一次定案，不符合刑事诉讼法规定；其他关联证据实属工作内容方面，不能成为证明犯罪的内容。JL供述的97万款项只有数额演算，原审用JL供述的97万减去小金库已支出和已查扣数额，将余数定罪处刑，这种各截一段的定罪手法是典型的有罪推定，退一步而言，如果认定JL的送款行为存在，也必然成为小金库已支出款项与已查扣款项，原审判决既然认定已支出的小金库款项及查扣的款项不构成犯罪，再判决贪污罪便成为巨大矛盾和奇案冤案。
法理引用：中央政法委员会《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》特别强调定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，最高人民检察院《全国检察官教育培训精品课程》讲到传来证言的审查思路：送款人拿着袋装钱进楼到嫌疑对象办公室，下楼时带上去的袋子没有了，有驾驶员或同车其他人的一致证词，能不能作为送钱的间接证据，最高检的分析意见是根据现行刑事诉讼法关于证据认定标准的规定，不能认定送钱这个事实，因为驾驶员或同车人的这个证词，不排除上楼的人可能把袋子送给了受贿人，也可能上楼送给了其他人，还可能先藏在某个地方，待过后自己去取回，依据排他性规则，必须首先解决这个没有穷尽的多空间可能性。
有罪推定问题
原审奉行陈旧的“口供至上”思维进行循环论证，违反“不得自证其罪”原则，原审推理“时间、数额存在一定的吻合度”。实际上通过2014年纠正的十二起冤错案件发现，诸多错案件都是通过类似于“时间吻合、地点吻合、数额吻合”这样的主观推测造成的。
本案是非常典型的错判，用同案被告人的“口供”定罪，如果被终审法院维持，必然会引发诸多效访，通过道德失范演绎出犯罪，任何情况下只要有人通过银行存取款流水记录，再到他人住所地转上一圈或打两个电话，就完全以“吻合性”推定到任何利害关系人的头上。
无罪事实未得到重视
单位不便开支的费用在现实中是客观存在，不应当不分青红一律按贪污罪处理，小金库的钱款由ZT与主任共同管理，ZT没有回避或排除单位知情，小金库钱款用于职工发放奖金、补助、劳务报酬，用于单位业务招待费支出，不能证明ZT将小金库款项用于个人私事，不能证明ZT公款私存就是贪污行为，资金实质上没有什么风险。
请求：建议法院依据《刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项规定，按照法定证明标准依法及时纠正冤错案件，撤销原审判决，改判ZT无罪。
附件一：
上诉人ZX贪污案件疑罪从无二审程序辩护词
二审是防范冤错案件发生的关健；上诉审程序中律师的辩护，有助于发现一审判决在事实认定、证据采信方面的问题，严格按照法定证明标准作出相应的裁判，依法及时纠正突破一审防线的冤错案件。本案上诉人辩称自己无罪，通常情况下这是一起冤错风险极高的案件。经过认真阅卷，会见上诉人，足可确定这是一起极端个别的有罪推定判决，审理和判决受到前所未有或新刑诉法的挑战。原审公诉机关指控被告人构成犯罪的证据不足，一审判决降低法定证明标准，实施有罪推定和疑罪从有裁判。依据《刑事诉讼法》第一百九十五条（三）项规定，原审法院应当作出“证据不足，指控的犯罪不能成立的”无罪判决，在案现有证据不能认定被告人有罪，请求第二审人民法院依据《刑事诉讼法》第二百二十五条（三）项规定，撤销原审判决，改判上诉人无罪，或发回重审。
原审关于有罪推定是盖然性推定，不等于客观真实，就本案涉及到的钱款交付环节，如果在民事诉讼中，没有收款人出具的收条、没有收款人自认收款的证据，仅凭未出庭证人的间接证言，按照民事裁判证明标准也不能确认付款的事实，在证明标准更高的刑事案件中，无法排除合理怀疑的情况下发生了错判，原审裁判过渡依赖同案被告人的口供，降低事实认定的精度和准度，是“先入为主、草率定案”。辩护人提出证据不足，指控的犯罪不能成立的无罪辩护意见，理由如下：要点一、全案有五个严重问题提请二审给予高度重视; 要点二、上诉人无罪的事实证据; 要点三、原审对“同案被告人口供”的认定违背现行法律规定; 要点四、原审裁判思路违背现行法律规定; 要点五、难以认定单位公款.
【要点分述】
一、全案有五个严重问题提请二审给予高度重视
严重问题之一、上诉人自始至终否认收过JL钱款，是零口供案件，上诉人解释了小金库钱款的来源去向，诉说了无罪的事实，致使控方证据体系发生根本动摇。第一被告人的供述与第二被告人的供述存在矛盾性差异，这种差异影响到定案，属于罪与非罪的重大问题，穷尽一切手段无法查清，只能按疑罪从无认定。
严重问题之二、原审判决虽然列出42份证据，实际只有36份间接证据，言词证据占一半以上，其中18份是证言笔录（JL和刘XX的证言分别列了四次），涉及到对上诉人定罪的核心证据和关键事实上只有JL的口供，是典型的“孤证”，JL系“同案被告人”身份，其供述送钱的说法不具真实性。
严重问题之三、定罪环节的证据形成“一对一”对偶现象，“证”“供”不合一，其他间接证据及传来证据中，同案被告人和与之相关联的证人之间存在非正常关系，原审裁判思路采用的是“有罪推定”模式。
严重问题之四、与同案被告人有非正常关系的证言未接受出庭质证，原审坚持以同案被告人的“口供为中心”实行循环印证。
严重问题之五、本案证据认定具有高度专业性，需要经验丰富的司法人员，但控方是代理检察员、裁判人员也是代理审判员，造成定案推理违背司法常规。
上述五个严重问题决定了本案的争议焦点集中反映在证据认定标准问题和定罪原则问题，对于证据证明力的认定标准，现行《刑事诉讼法》第五十三条规定了“确实、充分”和“排除合理怀疑”。对于定罪原则问题，现行刑事诉讼法明确规定“疑罪从无”，而不应当是“疑罪从有”。
本案为共同犯罪案件，第一被告人不认罪，按照刑事司法规则，就不能简单采信“同案被告人”的供述定案。只要是“同案被告人”的供述，就必然存在着同案被告人基于趋利避害的心理，必然存在着千方百计推卸罪责的动机，必然存在着诬告陷害的嫌疑，必然存在着与非正常关系人串通或订立攻守同盟的现象，因此同案被告人供述内容失真的情况没有得到一审的重视。指证上诉人涉案的核心证据只有“同案被告人”，在是否送钱的关键事实方面，没有其他直接证据佐证同案被告人供述的真实性，无法排除合理怀疑，不能排除同案被告人转嫁责任的嫌疑，既使有刘XX等人的证言，但由于刘XX、张XX、孙XX与同案被告人存在套现洗钱非正常关系，且这些证言并未指证JL把钱送给上诉人，只是笼统地说“公司门口”“XX号楼”这样的模糊性证言，在刑事案件当中不能排除同案被告人与刘XX等人串供的可能性，而且这些传来证言并没有亲眼看到同案被告人将所谓的钱款送到上诉人手里，同案被告人陈述的时间段，上诉人是否就一定在办公室，诸多疑点表明在案证据达不到确实、充分的证明标准，不能认定上诉人有罪。
二、上诉人无罪的证据
小金库款项来源及支出情况有WXX、HXX、WXX、LXX、MXX、政府及班子成员的陈述能够证明来源与去向；上诉人设立小金库的钱款使用于单位支出，无证据证明上诉人具有非法占有的主观故意，原审判决业已认定使用于单位公共支出，通过原审判决能够看出，侦查机关查扣的三十多万元与原审有罪判决的三十多万元不是同一款项，原审已判决小金库支出数额不构成犯罪，退一步而言，如果第二被告所言真实的话，所有钱款都进单位小金库了，无法查实被认定为贪污钱款的去向的情况下，就不能推定上诉人非法占有，如果从小金库被查扣的三十多万元被认定为第二被告给付的钱款，此款与已经花费于单位的钱款具备同一性质，也不能就此认定为贪污罪，顶多是违反财经纪律私设小金库。
三、原审对“同案被告人口供”的认定违背现行法律规定
一审用主观推理方式定罪，判决书中已有具体体现，集中在以下几方面：“同案被告人”关于送钱给上诉人的说法，达不到刑事诉讼法规定的定罪证据“确实、充分”的证明标准，一审认定同案被告人供述时，使用了三个“稳定”，这是十分危险的主观推理。
※ 关于钱款特征的说法矛盾：同案被告人的供述不能证明将钱款送给了上诉人，同案被告人与其非正常关系人的证言关于“现金”是否“整捆”的特征方面出现明显矛盾：未出庭的孙XX于笔录陈述“我分几次取够20万现金通知JL。JL是一人到我办公室拿走20万现金”；同案被告人供述“孙XX告诉我钱到账了，之后我到孙XX单位，孙给了我20万现金。钱是整捆的，一共两沓都是百元面值”。【孙XX证实分几次取够20万，就不可能“10捆绑在一起一共两沓都是百元面值”，同案被告人的供述不真实】
※ 关于提议套现说法矛盾：同案被告人第一次供述笔录“调到孙XX名下是我向ZX提出来的”；第二次供述“ZX明确跟我说把工程部名下的活调到孙XX名下”。【当时孙XX也不认识上诉人，上诉人也不认识孙XX，孙XX根本不会说出要送钱给上诉人，同案被告人却说孙XX要送钱给ZX，矛盾如此之大，无法表明其供述“稳定”，原审关于供述“稳定”的推理犯了严重错误】。
※ 针对20万元的说法是孤证：同案被告人说“自己开车到XX楼楼下，拿着这个装20万的绿色饮料盒到ZX办公室”。这份关于“送钱”的供述没有任何证据印证，是典型的孤证，用孤证定罪违背《刑事诉讼法》证据裁判原则及证据认定标准。
※ 原审对供述适用“稳定”的评估于事实不符：同案被告人笔录实际是复制粘贴后形成的复制件，推定供述“稳定”缺乏事实根据。最初的原始笔录没有供述如何给上诉人送钱，依据正常的逻辑规律，同案被告人经过深思熟虑主动到侦查机关反映案件情况，将自己知道的事实如实反映，不会有隐瞒或说不清楚，但从同案被告人的供述路径发现，首次询问没有供述，当办案机关查到刘XX陈述曾经给JL套现的事实后，同案被告人才开始将套现的钱款往上诉人头上推，更加让人吃惊的是侦查机关的询问明显带有诱供成份，对同案被告人不是调查套现钱款干什么用了，而是直接诱导询问给ZX送了几次钱，同案被告人为了印合控方需求而有意地隐匿真相作虚假供述，为什么会有这样的询问方式，主要是侦查机关最初按受贿罪立案抓人，无法查清受贿事实的情况下，只好通过“指供”方式拼凑罪证。
※ 审判武断预决证言的效力：对待MXX证言时，先后调取五次证言，为了解决时间矛盾，侦查人员又调取该证人的最后一份证言，审判人员轻而易举地决定该最后一份证言的效力，根据刑事案件审查证据原则，这样认定证言是不可取的，这种做法本身是极端错误的，该证人的其他证言自相矛盾，如果辩护人要求将MXX的全部证言都宣读出来，必然出现致命问题。刑事诉讼过程充满了复杂的利益冲突，为达到目的，利益相关各方必然从有利于本方的角度论证事实的发生，甚至为本方利益而歪曲或捏造事实，这些都是难免的。本案在是否送钱的关键环节是“一对一”供述，仅凭同案被告人的口供不能定案，刘XX、张XX均与同案被告人有非法套现的不正常关系，其陈述内容是传来证言，根据《刑事诉讼法》第一百零九条（二）项规定，与被告人有亲属关系或者有其他密切关系的证人所作的有利于被告人的证言，或者与被告人有利害冲突的证人所作的不利被告人的证言，应当慎重使用。
本案所有传来证言大都只提到“公司门口”“XX号楼”等这样十分模糊的地点，根本没有特指“ZX”，刘XX的证言中出现“JL还和我谈过说是老总用”；刘XX、张XX刻意强调JL告诉钱是要送给老总的，JL也特意说告诉过他们，这样的特指渗透着串供的成份，这些传言本身存在失真，不能作为印证同案被告人证言的证据，更不能进行循环印证。同案被告人后几次供述中提到开什么样的车、车牌号是多少，这样的细节看似真实可靠，但司法实践中根据一个普通人的记忆常规判断，如果没有串通的话，任何一个人根本不可能对坐过一次的车牌号码能有清析记忆，分明是有意而为之。
本案表面上看起来证据很多，如果分别与证明对象联系起来判断，则发现现有证据对证明对象没有证明，因而不能认定为证据充分了，本案重要的证明对象是同案被告人是否分五次将钱款送给上诉人的事实，也是控辩双方争议较大的内容，更是容易混淆罪与非罪的事实，依据刑事裁判原则，最低的要求是孤证不能定罪，在关键环节上只有同案被告人供述这个绝对的孤证。最高人民检察院《全国检察官教育培训精品课程》讲到传来证言的审查思路：送款人拿着袋装钱进楼到嫌疑对象办公室，下楼时带上去的袋子没有了，有驾驶员或同车其他人的一致证词，能不能作为送钱的间接证据，最高检的分析意见是以前的司法实践中有认定的先例，但是根据现行修订后的刑事诉讼法中关于证据认定标准的新规定，显然不能认定送钱这个事实，因为驾驶员或同车人的这个证词，不排除上楼的人可能把袋子送给了受贿人，也可能上楼送给了其他人，还可能先藏在某个地方，待过后自己去取回，还可能被送对象不在办公室里，依据排他性规则，必须首先解决这个没有穷尽的多种空间可能性。新修定刑事诉讼特别规定了证据裁判原则，《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》强调了保障无罪的人不受刑事追究；定罪证据不足的案件，应当坚持疑罪从无原则，依法宣告被告人无罪，不得降格作出“留有余地”的判决，原审没有严格执行法定证明标准，导致冤假错案发生。
四、原审裁判思路违背法律规定的具体表现
违反“不得自证其罪”的原则：上诉人作无罪辩解，依据刑事诉讼法规定，被告人不承担证明自己无罪的责任，第一被告人在作无罪辩解的同时，无须提供无罪证据，对法官而言不得作出“被告人不能提供证据”认定。但原审判决内容“被告人的辩解无相应证据予以支持”，裁判明显与刑事诉讼法规定不得强迫自证其罪的原则发生直接冲突。
事实认定与分析错误：原审认定“上诉人对合同金额及工程款支出具有决定权，且使用了决定权”。根据全案事实查知，该权利并非犯罪的证据，实际情况是享有决定权并在审批单上签名的并非上诉人一个，原审这一推理分析犯了以偏概全的错误。

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