[ 肖佑良 ]——(2014-4-21) / 已阅6750次

内容提要：唐氏兄弟利用鄞州银行服务器操作系统的漏洞，反复通过ATM机向银行提出透支转账的请求，鄞州银行因自身原因而产生重大误解，将不能透支的账户作为能透支的账户对待，同意了唐氏兄弟的透支转账请求，成立的是可撤销的转账交易行为。

【案例简介】唐风军和唐风光，两兄弟为湖南省炎陵县人，事发前在宁波市鄞州区打工，两人各有一张鄞州银行的借记卡，都由唐风军保管。唐风军把两张卡里的几千元钱汇往老家后，其中唐风光的卡只剩下4.49元。2007年1月8日晚上约7时，唐风军来到该银行设在鄞州区古林镇的一台ATM机前，准备把唐风光卡里的4.49元余额转到自己的借记卡上，然后销户。
　　在ATM机上操作时，他误将4.49元输成了49.49元，令人奇怪的是，这台ATM机不但成功完成了转账，而且卡里的余额反而变成了负45元，唐风军接着又对这负45元进行转账，余额又变成了负90元。很显然，是银行的ATM机系统发生了故障，但这种转出一次卡里余额反而多出一倍的“奇迹”让唐风军失去了理智。在接下去的近两个小时内，唐风军进行了反复多次的操作，使卡内的资金变成了负135万元，次日，他又用同样的方法往自己的卡里转入90万元。
　　次日中午，唐风军把银行ATM机系统发生故障，“钱越转越多”的奇迹告诉了弟弟唐风光，并让他立即去新办一张该银行的借记卡，然后将自己借记卡内的67万元转入到这张新办的卡里。接下去的两天时间里，以唐风军为主，兄弟俩先后分七次提取现金57.9万余元，将其中20万元汇给了家人，其余的钱存入了另外两家银行。
　　1月31日下午，他打电话给银行，询问卡里究竟是否还有余额，银行这才发现两张借记卡出现异常交易，而且数额巨大，银行立即报警。当晚，唐风军、唐风光兄弟被警方带走。该案应如何定性？
　　
【分歧意见】该案在处理中，存在二种分歧意见：
第一种意见认为唐氏兄弟明知柜员机出错，多次恶意转账，具有非法占有的目的，透支转帐能够操作成功，是银行电脑系统存在漏洞造成的，银行工作人员并不知情，其行为符合的“秘密窃取”特征而构成盗窃罪。
第二种意见认为唐氏兄弟的行为属于透支型的恶意交易，成立的是可撤销的交易合同，不构成犯罪。尽管透支是并不是鄞州银行的本意，透支转账交易仍然是得到银行同意的，原因是鄞州银行的电脑操作系统存在漏洞。

【笔者观点】笔者同意第二种意见。理由如下：
　　现代银行电脑系统，都是采用服务器/终端的结构。全国性的银行通常在各个省会城市设立一台服务器作为核心，全省下属的分支银行的ATM机和营业窗口的电脑都是终端，所有的终端与服务器相联接。服务器和终端是有不同分工的，服务器相当于大脑，主要负责判断和记忆，终端相当于手和感觉器官，负责执行和接受客户的请求。营业窗口电脑是有柜员的终端，操作由柜员代劳，ATM机是无柜员的终端，操作由自己自助。
　　银行电脑系统的全部秘密都集中隐藏在操作系统中。早在银行电脑系统出现之前，所有的银行业务都是由人工办理的，例如：存款、取款、银行转账等。电脑技术应用到银行领域中，电脑取代了人工，诞生了现代银行电脑系统。银行电脑系统的操作系统，就是按照人工来办理银行业务的规则和程序进行设计的，这样设计出来的银行电脑系统运行起来所做的工作，与一个银行管理者履行职责时所做的工作完全相同，所以说银行电脑系统是代表银行意志的。许多人对此并不能很好地理解，
　　电脑技术与机电一体化技术结合起来，银行电脑系统能够模拟出银行管理者的意识、判断（思维）和行为，如同一个银行电子代理人。许多人认为机器没有意识，这个观点是不准确的。例如，手机的语音输入功能，当你对着手机说话时，手机立即把你说的话显示出来。ATM机也是一样，当我们用手按动数字键时，屏幕上立即显示出数字，有些ATM机也可以语音输入的。这就是模拟人的机器意识。电脑具有简单的判断能力，是基于判断而运行的，这就是模拟人的机器思维。例如，当我们输入密码按确认键，ATM机立即判断是否正确，密码正确，则允许进入操作界面；密码错误，则提示密码错，请重新输入。基于判断而运行的电脑，与基于响应而运行的自动售贷机是不能相提并论的，因为前者可以代表人的意志，可是后者谈不上或者不能代表人的意志。在基于判断而运行的基础上，借助机电一体化技术，能实现数字信息转换为机械行为，这里就是模拟人的机器行为。例如，银行电脑系统同意付款之后，服务器会给ATM机发送数据信息，ATM机收到数据信息后，自动打开付款机构的开关，启动电机实施付款行为。实际上，银行电脑系统就是以操作系统作为依托，将前述机器意识、机器思维、机器行为有机地结合在一起组成的一个银行电子代理人。这个银行电子代理人能够实现完全在无人干预的情形下，独立代表银行的意志，履行办理银行业务的职责。
　　正常的转账操作，过去没有电脑时，人工操作的程序和规则为：客户提出转账请求——银行找到转出存款账户——查明转出账户余额是否足够支付转账——余额足够支付转账时，扣除转账，将新余额再保存——将转账金额存入转入账户。余额不足以支付转账时，通知客户余额不足不能转账。这里的转账操作实际上是转出账户的取款与转入账户的存款合并在一起组成的。
　　现代银行电子化、自动化、网络化之后，上述过程被设计成为银行电脑系统的操作系统的一部分，银行的意志被固化在操作程序中。许多人认为，在ATM机上选择转账选项，然后按键输入拟转出的金额和转入的账户，是向银行发出指令。这是一个很大的误解。实际上，这里客户的所有操作，都被操作系统固定为向银行电子代理人提出一个转账的请求，即请求从XXXXXXXX账户转出XXX元存入XXXXXXXX账户。
　　唐氏兄弟遇到的情形，原因是鄞州银行服务器的操作系统在设计时，存在一个巨大的漏洞。就是上述人工办理转账业务过程中有一个步骤被操作系统的软件工程师忽略了，就是转账之前，必须要将客户请求转出的金额与转出账户中的存款余额进行比较，只有当存款余额大于或者等于请求转出的金额数字时，才能允许进行转账操作，否则，就不允许进行转账操作。这个对转出账户的余额与转出金额进行比较判断的步骤被忽略了，结果就是所有鄞州银行的存款账户在转账操作时，都实际作为可以无限透支的账户对待了，这里等同于电子代理人产生重大误解。这里的透支转账与信用卡的透支在银行电脑系统中具有相同的意义，所不同的就是信用卡透支，有透支总数的限制，是有意设定的，这里的透支转账没有透支总数的限制，是因疏忽而设定的。唐氏兄弟遇到的情形，根本就不是什么ATM机存在障碍，ATM机忠实地履行了职责，问题出在鄞州银行服务器的操作系统软件中有漏洞。庆幸的是，该漏洞没有被国际犯罪集团利用，否则，鄞州银行很可能一瞬间就得彻底破产倒闭。
　　唐氏兄弟在自己账户进行转账操作，哥哥账户中增加的金额，恰好就是弟弟账户中减少和透支的金额。这里有一个非常重要的概念，转账同样是客户与银行之间即时交易行为。银行都是这么定义的，也是符合客观事实的。客户提出转账的请求，是要约，银行同意了请求，是承诺。双方之间成立转账交易合同，交易的实质就是从转出账户中取款XXX元，然后将取款存到转入账户中。对唐氏兄弟的透支转账请求，银行因自身疏忽而产生重大误解，将不能透支的账户作为能透支的账户对待，同意透支转账，成立的是可撤销的转账交易合同。唐氏兄弟发现银行这个漏洞后，连续进行恶意转账的行为，本质上企图利用对方出错之机，谋取不当得利。然而，这个不当得利，并非凭空产生，而是在弟弟的账户中透支获得的。相当于哥哥从弟弟的账户中透支银行的钱，再存入哥哥的账户中，两个账户一正一负，兄弟俩与银行之间的债权债务总体上是平衡的。
　　唐氏兄弟遇到的情形，与许霆案、何鹏案一样，都是可以人为地修改操作系统就能够重现案发时情形的。这些案件的发生充分证明，凡是银行管理者在履行职责中可能犯的错误，银行电子代理人在履行职责中也可能犯同样的错误，这从另一个角度证明了电子代理人就等同于银行管理者。当然，电子代理人没有自动纠错能力，一旦犯错就会重复错误，直到不能重复为止。这是电子代理人的显著特征。
　　唐氏兄弟案大家都被误导了，以为唐氏兄弟转账使用的ATM机存在故障。实际上，该台ATM机并没有任何故障，在案事实表明，该台ATM机工作完全正常。唐氏兄弟遇到的情形，在宁波市鄞州银行的所有ATM机和全部营业窗口的电脑上，该银行所有的账户都可以进行相同的透支操作。银联系统曾经致函公检法为唐氏兄弟求情，请求从轻处罚或者免除处罚，这是一个很大的进步。但是，银行的技术人员实际上早就知道，唐氏兄弟案根本不存在盗窃行为，可惜未能进一步厘清案件真相，最终仍然酿成错案。
　　综上所述，唐氏兄弟利用鄞州银行服务器操作系统的漏洞，反复通过ATM机向银行提出透支转账的请求，鄞州银行电子代理人因自身原因而产生重大误解，将不能透支的账户作为能透支的账户对待，同意了唐氏兄弟的透支转账请求，成立的是可撤销的转账交易合同。银行电脑系统作为银行电子代理人，独立承担银行管理者的职责，独立办理银行业务，无需银行工作人员知情。电子代理人的错误，等同于银行工作人员的错误。因此，认为构成盗窃罪的上述第一种意见因背离了案件事实，当然是错误的，第二种意见定性为透支型的恶意交易行为，成立的是可撤销的透支转账交易合同，定性是妥当的。
　　

作者单位：湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良