[ 魏军栋 ]——(2014-1-1) / 已阅5095次

在一起民间借贷纠纷案件中，原告诉称被告欠其借款10000元未还，请求法院依法判令被告偿还，被告辩称不欠原告借款，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。原告出示了有被告署名的借款证明，被告称该证明上的笔迹不是自己的，双方均不申请对证明上的笔迹进行鉴定。合议庭对该案进行评议时形成了两种不同的处理意见，第一种意见认为，应当由原告对证明上的笔迹申请鉴定，因原告没有申请，导致其所提交的证据不能证明被告欠其借款未还，应当驳回原告的诉讼请求；第二种意见认为，应当由被告对证明上的笔迹申请鉴定，因被告没有申请，导致其没有证据推翻原告所提交的证据，应当支持原告的诉讼请求。
关于借款证明上笔迹鉴定的申请责任人问题，合议庭的两种意见也代表了理论界和审判实务中长期争论不休的状态。
持第一种意见的人不外乎以下几种理由：一、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”，故原告应当对借款合同的成立和生效的事实承担举证责任，如果借款证明上的笔迹不通过鉴定的方法予以认定，将使借款事实处于真伪不明的状态，应当由原告对笔迹的真实性提供证据加以证明，故应当由原告申请鉴定。二、被告对借款证明上笔迹的否认属于对案件事实的否认，不属于对原告诉讼请求的抗辩，所谓抗辩是指不负举证责任的当事人立足于对方当事人所主张的事实而提出的能够排斥该事实所产生之法律效果而提出的要件事实，例如原告称被告欠其借款未还，被告称该借款已还。抗辩需要证据证明，而否认不需要证据证明，故应当由原告申请鉴定。三、原告为借款证明的持有者，应当负有对该证明妥善保管的义务，让原告申请鉴定有利于促进原告履行该义务，有利于保证该证明的安全。故应当由原告申请鉴定。
笔者认为，持第一种意见的人的三个理由均不能成立：
关于第一个理由，原告提交借款证明就是对借款合同的成立和生效的事实所承担的举证责任，被告对借款证明上笔迹的否认并不必然导致借款事实的真伪不明，只有当通过鉴定等方法仍然不能确定证明上的笔迹是否为被告所书写的情况下才导致借款事实的真伪不明，此时才由原告承担不利的法律后果。故持该种理由的人犯了两个错误，一是原告对所主张的事实负有证明责任不等于对所提交的证据也负有证明责任，二是被告对原告所提交证据的否认并不等于该证据的真伪不明，也不等于该证据所要证明事实的真伪不明。
关于第二个理由，被告对原告借款证明的否认是为了达到否认借款事实的目的，而本身并不是对借款事实的否认，对借款事实的否认应当发生在当事人陈述阶段，如果被告在当事人陈述阶段对原告所主张的借款事实予以认可，原告就无需举证予以证明，正因为被告在当事人陈述阶段的否认，案件审理才会进行到举证质证阶段，被告对借款事实的否认无需举证证明并不意味着对借款证明的否认也不需要举证证明。
关于第三个理由，举证责任分为行为意义上的举证责任和结果意义上的举证责任。行为意义上的举证责任是指当事人对所主张的事实负有提供证据加以证明的责任;结果意义上的举证责任是指在据以裁判的要件事实处于真伪不明状态时，由主张该事实的当事人承担不利的诉讼结果。被告对原告所提交的借款证明的真实性有异议，属于一种事实主张，应当由被告通过申请鉴定的方式加以证明，否则其主张的笔迹不是自己的事实就无法证明，在此，被告所承担的是一种行为意义上的举证责任。如果因原告对借款证明疏于管理而导致无法作出确定的鉴定意见，将使原告所提交的借款证明失去证明力，使原告所主张的借款事实处于一种真伪不明的状态，应当由原告承担不利的法律后果，在此，原告所承担的是一种结果意义上的举证责任。因此由被告申请鉴定并不会导致原告对借款证明的疏于保管。
笔者同意第二种意见，首先，《民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。原告在借款纠纷案件中所依据的事实为被告欠其借款未还，所提供的证据可以是书证（借款证明）、当事人陈述（被告的自认）、证人证言、视听资料（借款时的录音录像）等，被告反驳对方诉讼请求所依据的事实可能为，借款证明上的笔迹不是被告的、被告的自认不是真实的意思表示、证人证言不真实、视听资料不能反映真实情况等。针对被告的自认，《民事诉讼证据若干问题的规定》第七十四条规定，“诉讼过程中,当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实,人民法院应当予以确认,但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”。也就是说，如果被告要想推翻对于原告证据的自认，必须要有相反的证据加以证明。同样道理，如果被告要想推翻原告所提交的其他证据也应当提交证据加以证明，故被告要想证实借款证明上的笔迹不是自己的应当提出鉴定申请。
其次，被告主张借款证明不真实的意见，除了不是被告所书写外，还可以是，借款证明只是为了约束被告的其他行为，或者是借款证明是在被胁迫的情况下书写的，对于后两种事实，没有人会怀疑应当由被告提供证据加以证明，唯独第一种事实有人主张应当由原告提供证据加以证明，难以自圆其说。也许是因为第一种事实的表述为否定方式，容易让人联想起对事实的否认无需证据证明，实际上，无需证据证明的否认是对诉讼请求所依据的事实的否认，而非对为证明事实所依据的证据的否认，如果将第一种事实变换一种表述方式，变更为“借款证明是伪造的”，那么对于被告的这种主张就由消极性的转变为积极性的，由否认性的转变为肯定性的，应该不会有人继续主张应当由原告提出笔迹鉴定的申请。
第三，如果让原告申请鉴定，就等于让原告对自己提交的证据承担证明责任，只要被告不认可，原告将对自己所提交的证据无限的证明下去，没有终止。如果原告申请鉴定机构对笔迹作出鉴定意见后，被告会继续主张鉴定意见是不真实的，相关部门对鉴定意见的真实性作出证明后，被告还会主张相关部门的证明是不真实的，导致原告所提交的证据永远不能得到认定。
第四，如果让原告申请鉴定，一旦鉴定结果否定了自己所提供的证据，该鉴定结果就会成为原告所主张事实的反证，就会造成以己之矛刺己之盾的现象，就会造成原告既是本证的提供者又是反证的提供者。鉴定意见属于法院依照当事人的申请调取的证据，依照《民事诉讼证据的若干规定》第五十一条的规定，属于申请方的证据，申请人既可以提交也可以不提交。如果让原告申请鉴定，一旦鉴定意见对自己不利，他完全可以不向法庭提交，这样一来也就没有证据证明借款证明的虚假性，原告的诉讼请求就应当得到支持，这样以来，案件的输赢将完全被控制在原告手中。如果让被告提出鉴定申请，一旦鉴定结果对其不利，证明其反驳意见没有证据支持，其提交和不提交都是一样的结果；如果鉴定结果对其有利，必将作为反证来证明自己的反驳意见，案件的结果完全由鉴定意见所决定，而不是由当事人的意志所决定。
总之，被告对原告所提交证据的否认不同对原告所主张事实的否认，对事实的否认不需要提供证据予以证明，对证据的否认则需要提供证据来证明，故应当由被告对原告所提交证据上的笔迹提出鉴定申请。

作者单位：河北省赵县人民法院
2014年1月1日