[ 赵秀文 ]——(2013-12-19) / 已阅10526次

　　◇赵秀文 中国人民大学法学院 教授


　　关键词: 民诉法，涉外仲裁机构与涉外裁决，仲裁地点，本国裁决与外国裁决
　　内容提要: 本文结合1982年、1991年、2007年以及2012年民诉法关于涉外仲裁机构与涉外裁决，以及国外仲裁机构裁决在我国的承认与执行等问题的规定，论证了1982年和1991年关于我国涉外仲裁机构与涉外仲裁机构裁决可以与涉外裁决画等号的正当性，再加上2007年和2012年民诉法关于涉外仲裁机构与涉外裁决规定的不准确性，以及我国民诉法历来关于国外仲裁机构及其裁决界定上的偏差，在此基础上提出了对涉外仲裁裁决含义的看法。笔者不赞成国内裁决与涉外裁决的划分，极力主张将仲裁裁决分为本国裁决与外国裁决，提出了完善我国现行民诉法有关涉外与国际仲裁规定的相关条款的建议。


2012年8月31日第十一届全国人民代表大会常务委员会第二十八次会议通过的《中华人民共和国民事诉讼法》第二次修正案（以下简称新《民诉法》）已经于公布之日起施行本次民事诉讼法修改涉及面较为广泛，涵盖了从基本原则到全部诉讼程序以及执行程序的方方面面，涉及80多个条款，取得了重大成绩然而，美中不足的是涉及国际商事仲裁的条款，仍然保留了1991年条款，而没有顾及到我国《仲裁法》颁布后国内仲裁与涉外仲裁的变化，相关条款始终未能与时俱进，令人遗憾。关于我国涉外仲裁机构和外国仲裁机构及其裁决相关的条文表述如下：
　　1．第274条。对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行
　　2．第280条第2款中华人民共和国涉外仲裁机构作出的发生法律效力的仲裁裁决，当事人请求执行的，如果被执行人或者其财产不在中华人民共和国领域内，应当由当事人直接向有管辖权的外国法院申请承认和执行。
　　3．第283条国外仲裁机构的裁决，需要中华人民共和国人民法院承认和执行的，应当由当事人直接向被执行人住所地或者其财产所在地的中级人民法院申请，人民法院应当依照中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则办理。
　　以上三个法条所涉及的主要问题是：第274条和第280条将涉外仲裁机构裁决与涉外裁决相提并论；第283条将国外仲裁机构裁决与外国裁决混为一谈。在我国目前的法律环境下，哪些机构属于涉外仲裁机构，哪些机构不属于涉外仲裁机构？作这样的区分有意义吗？何谓涉外仲裁机构裁决？涉外仲裁机构裁决是否就是涉外？应当如何科学地界定我国涉外仲裁裁决？国外仲裁机构裁决的含义是什么？国外仲裁机构裁决的裁决都是该特定外国（仲裁机构所在国）的裁决吗？应当如何科一学地界定外国仲裁机构裁决的性质？所有这些，在立法者眼中本身就模糊不清，导致执法过程中对相同案件判决的不同，我们不得不承认，这就是我国有关国际商事仲裁立法与司法的现实。笔者作为一名再普通不过的法学教师，尽管为此已经疾呼和呐喊了多年[1]，笔者在学术论文中表达的观点，也已经得到了我国最高司法部门的回应[2]，但特别遗憾的是还未能引起立法部门的注意，由此造成了新民诉法有关涉外仲裁机构和国外仲裁机构裁决相关条文不科学不准确的表述。为了引起有关方面，特别是立法机构的重视，笔者不得不再次撰文，就我国涉外仲裁机构与外国仲裁机构及其裁决的属性，根据国际商事仲裁法的理论与各国有关的立法与司法实践，作出相对比较科学的论述，旨在促使相关立法部门接受学者们的观点，加快我国有关国际仲裁立法与司法国际化和现代化的进程。
　　一、我国涉外仲裁机构与涉外仲裁机构裁决的历史局限性
　　我国设有专门仲裁机构的历史不长，在1949年新中国成立以前，中国并无独立的处理国际商事仲裁的机构。中国当事人在国际商事交易中的争议，只能提交国外的仲裁机构仲裁。1953年7月至11月间，中国畜产公司和英国油饼油籽公司用电报成交29吨绵羊毛。电报成交后，英国公司将印好的书面确认书寄给中国公司复查并签字。确认书规定该笔交易如果发生争议，将由英国的布兰福特尔协会仲裁。中国畜产公司对在英国仲裁一事感到不安，但是又苦于国内没有专门的涉外仲裁机构。中国畜产公司面临的这种困境，在当时中国对外贸易中颇有代表性。[3]
　　为了适应新中国对外贸易事业发展的需要，在中国设立专门处理对外贸易争议的仲裁机构，势在必行。为此，1954年5月6日，中央人民政府政务院在其215次政务会议上通过了《中央人民政府政务院关于在中国国际贸易促进委员会内设立对外贸易仲裁委员会的决定》，[4]设立了中国对外贸易仲裁委员会（Foreign Trade ArbitrationCommission,FTAC），旨在根据我国外贸公司与外国当事人之间达成的仲裁协议，解决我国对外贸易契约及交易中可能发生的争议。从此，我国历史上首次出现了独立自主地审理国际商事争议的仲裁机构。
　　20世纪70年代，随着我国国内施行经济改革和对外开放的政策，为了适应国内外经济发展的需要，1980年2月26日，国务院发布《关于将对外贸易仲裁委员会改称为对外经济贸易仲裁委员会的通知》，对外贸易仲裁委员会改名为对外经济贸易仲裁委员会（Foreign Economic and Trade Arbitration Commission, FETAC）。1988年6月21日，国务院又批准了将对外经济贸易仲裁委员会改名为中国国际经济贸易仲裁委员会（China International Economic and Trade Arbitra-tion Commission，简称贸仲或CIETAC）至今。[5]继中国国际贸易促进委员会于1994年成为国际商会的国家会员后，同时启用中国国际商会的名称。与此相适应，经中国国际商会批准，自2000年10月1日起，中国国际经济贸易仲裁委员会在使用CIETAC名称的同时，启用“中国国际商会仲裁院”（The Court of Arbitration of China Cham-ber of International Commerce，简称CCOIC Courtof Arbitration）的名称。1996年以前，贸仲是受理国际经济贸易争议的唯一的涉外仲裁机构。
　　所以，我国1982年民诉法第20章（第192条至195条）、1991年民诉法第28章（第257条至261条）规定的是涉外仲裁机构及涉外仲裁（机构）裁决，均指贸仲或者贸仲裁决。换言之，贸仲就等于涉外仲裁机构，涉外裁决就是贸仲裁决。1982年和 1991年民诉法关于涉外仲裁机构与涉外仲裁机构裁决的提法，无疑是准确的，符合我国有关涉外仲裁的立法与司法实践。
　　二、《仲裁法》颁布后的涉外仲裁机构与涉外裁决
　　《中华人民共和国仲裁法》于1994年8月31日第八届全国人民代表大会常务委员会第九次会议通过，1995年9月1日起生效并施行。根据仲裁法的规定，我国仲裁委员会可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，[6]而涉外仲裁委员会可以由中国国际商会组织设立。[7]就法条文意本身而言，我们是否可以理解为前者（第10条）设立的仲裁委员会为国内仲裁机构，后者（即第66条）设立的涉外仲裁委员会为涉外仲裁机构；前者受理案件的范围是国内案件，后者为涉外案件。
　　然而，1996年国务院法制局的一纸发文，打破了此前涉外仲裁机构裁决就是涉外裁决的格局。据此发文，国内仲裁委员会可以根据涉外合同当事人之间通过仲裁解决他们之间争议的约定，选择将他们之间的争议提交国内仲裁机构或者涉外仲裁机构解决。于是，国内仲裁委员会根据当事人之间业已存在的涉外仲裁协议的规定，顺理成章地受理涉外案件。请问：国内各仲裁委员会的仲裁庭根据其各自的仲裁规则就其审理的涉外案件作出的仲裁裁决，究竟是国内裁决还是涉外裁决？
　　既然国内仲裁机构都可以受理涉外案件，那么当时作为国内外广为人知的我国唯一一家涉外仲裁机构的贸仲，为什么就不能根据当事人之间的约定，受理国内案件呢？于是，贸仲也修改了其仲裁规则，将案件的受案范围，从涉外经济贸易案件扩大到所有的国内经济贸易案件。我们不禁再问：贸仲的仲裁庭根据贸仲的仲裁规则就其审理的国内案件作出的仲裁裁决，究竟是国内裁决还是涉外裁决？
　　显而易见，在我国的仲裁实践中不可避免地产生了两个方面的问题：一方面，国内仲裁机构根据仲裁协议就涉外合同争议作出的裁决，无疑属于国内仲裁委员会裁决，但该裁决与国内裁决不同的是具有涉外因素，那么是否应当属于涉外裁决呢？另一方面，贸仲作为涉外仲裁机构，其裁决是否都是涉外裁决呢？答案也是否定的。因为按照贸仲1998年以后的仲裁规则，贸仲有权受理国内案件。贸仲仲裁庭就纯粹国内案件作出的裁决，按照现行民诉法的规定，仍然属于涉外仲裁机构裁决，尽管案件并没有涉外因素。可见，按照我国现行民诉法的上述规定，贸仲仲裁庭根据贸仲规则作出的裁决，无论是否具有涉外因素，都属于涉外仲裁机构的裁决。
　　因此，如果说1982年和1991年民诉法关于涉外仲裁机构裁决的表述是科学与准确的，那么2007年和2012年民诉法关于涉外仲裁机构裁决仍然援用1982年和1991年的表述，就是不准确与不科学的，因为不符合我国现行涉外仲裁立法与实践的现实情况：涉外仲裁机构裁决不一定都是涉外裁决，国内仲裁机构裁决一也不一定不是涉外裁决。
　　三、我国涉外仲裁裁决的含义与法院对国内裁决与涉外裁决的司法审查区别
　　（一）涉外裁决的含义
　　既然涉外仲裁机构的裁决不一定就是涉外裁决，那么应当如何界定涉外裁决呢？
　　如前所述，自从1994年《仲裁法》颁布后，国内各仲裁委员会按照新颁布的仲裁法进行了重新组建，这些仲裁委员会与行政机关没有隶属关系，仲裁委员会之间也是相互独立的，尽管我国《仲裁法》第66条规定涉外仲裁机构仍然可以由中国国际商会组织设立，即中国国际贸易促进委员会（中国国际商会）组建。贸仲作为传统的涉外仲裁机构，再也不能对所有的涉外案件实施垄断了：如果涉外合同当事人选择将合同项下的争议提交某一国内仲裁委员会，国内仲裁委员会也有权受理。国内仲裁委员会仲裁庭根据该仲裁委员会仲裁规则作出的裁决，应当属于涉外裁决。另一方面，贸仲仲裁庭根据贸仲规则就国内商事合同作出的裁决，当然也不能称为涉外裁决。
　　因此，从我国现行立法与司法实践出发，自从仲裁法出台后，如果继续以我国仲裁机构的属性划分某一特定仲裁机构的裁决是否属于涉外裁决，本身就是不科学、不准确的如果一定要区分涉外裁决与国内裁决，至少也应当以仲裁庭审理的具体案件所依据的仲裁协议是否具有涉外因素为依据，最为直接的判断是仲裁协议当事人的国籍、住所或者惯常居所是否在我国境内
　　（二）区分国内裁决与涉外裁决的意义
　　我国法院对国内裁决与涉外裁决的司法审查区别，在于对国内与涉外裁决的撤销与执行适用不同的法律规定。
　　1．国内裁决的撤销与拒绝执行的适用法律。对我国仲裁委员会的裁决的补救，包括当事人可以请求有管辖权的法院撤销裁决和拒绝执行裁决。
　　当事人请求撤销仲裁委员会的裁决，我国《仲裁法》第58条第1款作出了如下规定：
　　当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）没有仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的；（5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。此外，人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一或者裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。对于国内仲裁委员会裁决的执行，《仲裁法》第63条作了如下规定：被申请人提出证据证明裁决有《民事诉讼法》第217条第2款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行。而1991年《民事诉讼法》第217条第2款的规定如下：被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（4）认定事实的主要证据不足的；（5）适用法律确有错误的；（6）仲裁员在仲裁该案时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。
　　此外，该条还规定了如果人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。裁定书应当送达双方当事人和仲裁机构。
　　事实上，1991年民诉法的上述规定，在2007年（第213条）的修订中，原封不动地被保留下来。值得注意的是：2012年新《民事诉讼法》第237条关于法院可以拒绝执行国内仲裁机构裁决理由的规定，取消了适用法律错误的理由，而采用了74《仲裁法》第58条关于人民法院可以根据当事人的申请裁定撤销国内仲裁机构裁决的各项规定。
　　法院对国内仲裁委员会裁决的审查，不仅包括对仲裁程序正当性的审查，比如是否存在着有效仲裁协议、仲裁庭的组成是否正当合法、裁决是否超出了仲裁协议的范围等，还包括对裁决实体问题的审查，包括事实与证据的审查等。
　　2．涉外裁决的撤销与拒绝执行的适用法律。与法院撤销国内仲裁委员会裁决的适用法律相比，我国民诉法对涉外（仲裁机构）裁决的撤销标准，从一开始就是与有关国际商事仲裁的立法和国际公约相适应的：即注重于程序审查，而不再对事实和适用法律的问题进行审查。我国《仲裁法》第70条规定：当事人提出证据证明涉外仲裁裁决有民事诉讼法（1991年）第260条第1款规定的情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定撤销。这里的民诉法规定，应当指1991年《民诉法》第260条第1款的规定：对中华人民共和国涉外仲裁机构作出的裁决，被申请人提出证据证明仲裁裁决有下列情形之一的，经人民法院组成合议庭审查核实，裁定不予执行：（1）当事人在合同中没有订有仲裁条款或者事后没有达成书面仲裁协议的；（2）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者由于其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；（3）仲裁庭的组成或者仲裁的程序与仲裁规则不符的；（4）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁机构无权仲裁的。此外，人民法院认定执行该裁决违背社会公共利益的，裁定不予执行。
　　对于当事人请求法院拒绝执行涉外仲裁（机构）裁决的适用法律，按照《仲裁法》第71条的规定，同样适用1991年《民事诉讼法》第260条第1款的规定。
　　此后，2007年和2012年民诉法的修改中，也同样保留了1991年民诉法关于对涉外仲裁裁决的撤销与拒绝执行的规定，只是条款的编号有所改变，即2007年为第258条，2012年为第274条。
　　综上，我国现行法律对仲裁裁决的司法审查，包括对国内仲裁（机构）裁决与涉外仲裁（机构）裁决适用不同的条款和标准：前者审查实体，后者审查程序。事实上，笔者以为在某些情况下，实体问题与程序问题往往很难像楚河汉界一样区分得清清楚楚，非黑即白，因为在实体与程序之间，还有大量的灰色区域。比如在对涉外裁决进行司法审查时，法律虽然没有规定审查国内裁决时对裁决所依据的证据和适用法律是否错误进行审查，但对涉外裁决的撤销与执行，同样存在着对裁决进行是否违背社会公共利益的审查。如果涉外裁决违背社会公共利益，法院按照现行法律仍然有权裁定撤销和拒绝执行涉外裁决。由此提出这样的问题：社会公共利益的审查究竟属于实体问题，还是程序问题？因此，鉴于社会公共利益涉及的方面极为广泛，古今中外的立法与实践，都将此问题作为最后的杀手锏，把所有的程序与实体问题统统装入其中，人们往往很难对社会公共利益作出明确界定，也不可能对其所涉及的问题一并列出，都是在各国司法实践中由相关法院在审理具体案件过程中，对该特定案件中涉及社会公共利益的具体问题作出解释的。
　　四、明确本国裁决与外国裁决的区分标准至关重要
　　笔者认为区分国内裁决与涉外裁决没有太大的意义，法院在对裁决进行司法审查时应当一视同仁，重要的是立法上应当明确本国裁决与外国裁决的区分标准。区分本国裁决与外国裁决的意义在于：按照国际商事仲裁立法与实践，国家法院对本国裁决可以实施撤销和拒绝执行的双重监督，而对于外国裁决，国家法院只能实施承认与执行或拒绝承认与执行的司法监督，而无权撤销外国裁决。当然，对于某一特定裁决而言，究竟属于本国裁决还是外国裁决，归根结底取决于各国国内法的规定和法院在司法实践中对此规定作出的解释。
　　那么，我国现行立法与实践又是如何区分本国裁决与外国裁决的呢？事实上，我国现行法律对此并没有作出专门规定，我们只是从法律具体规定的蛛丝马迹中，再加上我国法院在适用法律中的具体司法解释，作出相应的分析。而根据我国现行仲裁立法与实践，对于本国裁决与外国裁决的区分至少存在着以下两种不同的标准。
　　（一）仲裁机构的标准
　　1．国内立法上仲裁机构本位制度的体现从我国立法实践看，对于我国仲裁机构裁决而言，我国现行立法始终将机构的标准作为区分国内与涉外（包括外国）裁决的标准。本文开头列举的现行民诉法的诸条规定就是最好的例证。如果说我国1982年和1991年民诉法有关涉外仲裁等同于涉外裁决的话，应当说这样的规定符合我国当时的历史情况，因为我国涉外仲裁只有贸仲一家机构，涉外仲裁裁决就是贸仲裁决，应当没有什么异议。然而，随着我国《仲裁法》在1995年的实施，国内仲裁委员会根据该法进行了组建，且介入涉外仲裁案件的受理。而作为传统的涉外仲裁机构当然也不能坐以待毙，1998年，贸仲规则将其受理案件的范围，从原来的国际案件，扩大到涉外案件，[8]2000年的仲裁规则在原有基础上增加了“当事人协议由仲裁委员会仲裁的其它国内争议”[9]。至此，按照贸仲规则，贸仲已经从一个完全受理国际和涉外案件的机构，成为可以受理一切国内外案件，包括完全没有涉外因素的国内案件。
　　所以，在1994年仲裁法颁布后，随着国内仲裁机构组建的完成和运转，以及贸仲对其仲裁规则的修改，涉外仲裁机构的裁决再也不能与涉外裁决画等号了。与此相适应，随着国内仲裁机构根据当事人之间的仲裁协议介入涉外或国际仲裁案件的审理，国内仲裁机构裁决也不一定都是国内裁决，这些国内仲裁委员会根据国际或者涉外仲裁协议受理的案件，其裁决也应当属于涉外裁决。
　　显而易见，如果我国法律再以仲裁机构划分涉外仲裁裁决，肯定是不科学的。然而，我国2007年民诉法修订时，并没有考虑到这个问题。2007年民事诉讼法第258条，仍然沿用了1991年《民事诉讼法》第260条的规定，将我国涉外仲裁机构与涉外仲裁裁决相提并论。而2012年《民事诉讼法》第274条，还是将1991年《民事诉讼法》第260条和2007年民诉法第258条的规定，原封不动地照搬过来。
　　上述法律不仅将我国涉外仲裁机构与涉外仲裁裁决混为一谈，在对待外国仲裁机构与外国仲裁裁决的问题上，同样将两者相提并论，具体体现在1991年《民事诉讼法》第269条、2007年修订的第267条和2012年版本的第283条的规定中。
　　2．司法实践中的仲裁机构本位制度。从我国司法实践看，同样存在着以仲裁机构所在国决定裁决属于哪一个国家裁决（国籍）的标准。因为以仲裁机构为本位的理念同样深深．地扎根于我国的司法实践。我国法院将外国仲裁机构裁决视为该机构所在国而非裁决地国裁决的判例，也屡见不鲜。例如，在山西天利实业有限公司与香港伟贸国际有限公司一案中（以下简称“山西天利公司案”），2004年7月5日，最高人民法院在《关于不予执行国际商会仲裁院10334/AMW/BWD/TE最终裁决一案的请示的复函》中指出：“本案所涉裁决是国际商会仲裁院根据当事人之间达成的仲裁协议及申请作出的一份机构仲裁裁决，由于国际商会仲裁院系在法国设立的仲裁机构，而我国和法国均为《承认与执行外国仲裁裁决公约》的成员国，因此审查本案裁决的承认和执行，应适用该公约的规定，而不应当适用《最高人民法院关于内地与香港特别行政区相互承认和执行仲裁裁决的安排》的规定。”[10]我国法院将ICC仲裁庭根据ICC规则在香港作出的裁决视为法国裁决，所依据的就是1991年《民事诉讼法》第260条第1款规定的仲裁机构的标准。
　　无独有偶，2003年四川省中级人民法院受理的美国TH＆T公司请求成都市中级人民法院承认与执行ICC仲裁庭适用ICC规则在美国洛杉矶作出的仲裁裁决的申请成都中院认为，此裁决应当适用《纽约公约》[11]，根据我国在加入公约时作出的互惠保留声明，我国对在另一缔约国领土内作出的仲裁裁决的承认与执行适用该公约。“另一缔约国领土”应理解为仲裁院所在国，而非仲裁地所在国在本案中，国际商会仲裁院在巴黎，故缔约国应是法国，而非仲裁地所在国美国。[12]法院之所以在该案中将此ICC仲裁庭适用ICC规则在美国洛杉矶作出的裁决视为ICC仲裁院所在地—法国裁决，而不是裁决地国美国裁决，根源在于法院对1991年《民事诉讼法》第269条关于国外仲裁机构裁决的解释而所有这些解释，都是以仲裁机构所在国的标准决定裁决的属性。

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