[ 孙文桢 ]——(2013-10-17) / 已阅11688次

　　按照现代汉语词典的解释，“统治”一词意为“依靠权势控制、支配和管理”。{31}简而言之，就是“统率治理”。因此，“统治”一词乃属中性词汇，不含有任何对于统治者的感情评价。同时，“统治”不仅仅包括国家统治，而且还包括其他形式的统治，这“其他形式的统治”，常见者如父母对其未成年子女的统治、学校对其学生的统治以及公司对其职工的统治等等。
　　此种私法公法的区分标准，其突出特点有两个：
　　第一，此种区分标准科学地反映了家庭、市民社会和政治国家三者之间的关系。按照此种区分标准，我们不用费力地去为什么是私关系这个问题寻求答案，不用费力地去给私关系下一个无可挑剔的定义，而是对某个特定的社会，首先注目于其公关系即“国家统治关系”，然后将除公关系之外的全部社会关系包括家庭关系和市民社会关系统称为“非国家统治关系”即“私关系”，并进而确定私法概念的内涵界限。从“非国家统治关系”的角度出发而界定私法，其科学性就在于家庭和市民社会这两者与政治国家之间的关系，如同源与流、本与末，是政治国家产生于家庭和市民社会，而不是相反。正如马克思所言：“政治社会没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在。”{32}
　　学界在论述私法时，总是只谈私法与市民社会的关系，甚至只谈私法与市场经济的关系，而忽略了私法与家庭的关系，无视亲属法属于私法并且已经回归私法的现实，结果导致了有的结论无法适用于亲属法领域。例如，在民法调整对象问题上，“民法调整平等主体之间的关系”这一说法自上个世纪80年代《民法通则》颁行时就开始流行，迄今已经快30年了，但这一说法很难解释父母和其未成年子女之间这种显而易见的不平等关系，为何竟然能够成为民法的调整对象。由此可见，在论及政治国家的对立面时，如果仅仅考虑到市民社会而忽视了家庭，那么，得出的结论就会片面而不具有科学性。换言之，对于一个特定的社会而言，不是仅仅存在着政治国家和市民社会，除此之外，还有家庭。
　　第二，此种区分标准消除了前述六种学说的所有缺陷。一方面，它既排斥了在私法公法区分标准问题上的形式主义做法，如前文评析过的关系说、主体说、新主体说和性质说，同时也否定了所谓的“折衷说”那种貌似全面辩证实则简单叠加的方法，而采用了实质主义的方法，因为它从实质上探讨问题，从人民和政府的关系中去寻求解决问题的途径。另一方面，它也消除了目的说无法分清私益和公益的缺陷。此种区分标准合乎今日中国社会的理解力，因为相对于“社会公共利益”和“私人利益”这样的概念而言，“国家统治关系”和“非国家统治关系”更为民众所熟悉。
　　三、私法观念的革命：新的私法观
　　按照本文前述的私法公法区分标准，私法就是调整非国家统治关系的法律，而“非国家统治关系”的范围则是非常广泛和多样的，它包括了除国家统治关系之外的所有社会关系。这样一来，私法的调整对象就具有了空前的广泛性和多样性。于是，我们就实现了私法观念的革命，从而有了新的私法观。
　　（一）充实未来的民法典
　　按照新的私法观，私法不仅可以调整私的财产关系，还完全可以调整其他私关系，如人格关系和身份关系。目前的私法观虽然并不排斥财产关系之外的其他私关系，但它过分置重财产关系而相对轻视其他私关系，重“财产”而轻“人格”，甚至于以“财产”吞没“人格”，这一点却是不争的事实。例如，目前的民事责任理论实际上是以财产性民事责任为对象概括而成，学者们在构建民事责任理论时，大脑里想的其实就只是财产性民事责任，而忽视了甚至无视人格性民事责任。例如，学者们普遍认为法人必须有独立财产，否则就不能独立承担民事责任。显然，学者们此处所谓“民事责任”指的其实只是财产性民事责任，而丝毫没有意会到即使没有任何财产，法人依然可以承担人格性民事责任，如向受害人赔礼道歉，为受害人恢复名誉并消除影响，从而挽回受害人的尊严。遵循本文的新私法观，我们就不能再如目前这样重“财产”轻“人格”，而应当给予人格、人格权、人格责任等“人格”问题以充分的重视。
　　按照新的私法观，私法不仅可以调整平等主体之间的关系，而且也完全可以调整不平等主体之间的关系。目前的私法观认为私法的调整对象只是“平等主体之间的关系”，而拒绝承认不平等主体之间的关系也可属私法的调整范围。根据本文的新私法观，既然家庭关系也属于私关系，那么，父母和其未成年子女之间的关系就可以被私法所调整，而父母与其未成年子女之间的关系正是不平等主体之间的关系。{33}此外，监护人和被监护人之间的关系、社团和社员的关系以及雇佣者和受雇者之间的关系、股东（大）会和董事会之间的关系等等都是不平等主体之间的关系，都受到相应的私法的调整。
　　按照新的私法观，私法不仅可以继续以任意性规范为主体，而且完全可以因时应势地将新的更多的强行性规范包括进去。此处所谓“强行性规范”，不仅包括如目前《婚姻法》和《物权法》中的那些强行性规范，也包括某些程序性规范。私法中有程序性规定，这并不离经叛道，而且还有许多益处。程序能够决定实体权利的有无，能够使实体权利发生质变，能够增强实体权利的效力。崔建远教授曾专门撰文强调程序机制对于民法的重要性，针对民法长期以来忽视程序所造成的不良后果，他指出：“由于未充分考虑到程序机制来设计民法制度，结果有的民法制度不合理，有的过于复杂，有的增加了设计难度，有的适用时疑问迭生。这种状况必须改变，民法必须高度重视程序所起的巨大作用”。{34}因此，我们应当彻底地更新私法观念，在私法中给那些关于权利得丧变更的程序性规定以一定的位置。
　　综上，本文的新私法观在今日中国的现实意义在于，它克服了目前主流观点将私法理解为财产法、平等关系法和任意法的偏狭，从而展示了私法的全貌：私法中既有财产法，也有人法；私法不仅调整平等主体间的关系，而且也调整不平等主体间的关系；{35}私法并非只能有任意性规范，而是也可以有强行性规范。一言以蔽之，私法的“私”并不必然意味着财产，并不必然意味着平等，并不必然意味着任意，而是意味着并且只意味着“非国家统治”。显而易见，对于今日中国的民法法典化而言，有了这种新的私法观，未来的民法典才可能最终被建成宏伟大厦，而不是被弄成“三根棒棒”。{36}
　　（二）丰富现有的民法理论
　　根据前述新私法观，私法也调整不平等主体之间的关系。那么，作为基本私法，民法肯定也调整不平等主体之间的关系。于是，我们就必然会得出一个结论：民法中不仅存在着民事权利义务关系，而且也存在着民事权力服从关系。
　　长期以来，我们的民法理论只谈民事权利义务关系，而不谈民事权力服从关系。有学者甚至主张，“权力往往只存在公法之中，在民事主体之间不应存在任何权力”。{37}尽管徐国栋教授在不久前曾撰文论述民事屈从关系，但据笔者所知，其并没有引起学界多大的注意，更谈不上改变目前这种只谈民事权利义务关系而无视民事权力服从关系的局面。正因为这种无视，父母对其未成年子女的“亲权”才被学界普遍而又牵强附会地界定为“权利和义务”的统称。{38}在代理权的性质问题上，我国民法学者几乎不约而同地主张所谓的“资格说”，而反对“权力说”，其理由竟然是民事主体之间不可能存在任何权力！事情很明显，如果承认了不平等性质的民事关系，承认了民事权力服从关系，承认了民事权力，我们就可以立刻给出此问题的正确答案。
　　近几年来，伴随着日益强劲的民主化潮流，“权力”和“权利”逐渐引起了学者的热切关注。这无疑是件好事。但是，此类热切关注却有着如此的片面性：说到“权利”，往往指民事权利，而忽视政治权利；说到“权力”，往往指国家权力，而根本无视民事权力。{39}于是，学者们眼中只有民事权利，而无民事权力。对亲权、监护权、代理权等货真价实的民事权力，学者们或者视而不见，或者对其作牵强附会的解释，如前文已经批驳过的学界普遍将亲权界定为“权利和义务”的统称即为适例。
　　除了亲权和监护权之外，民事权力常见者主要有四类：其一，社团对社员的民事权力，{40}如股东（大）会对股东的权力；其二，特定情形下债务人对债权人的民事权力，如承运人对旅客的权力、学校对学生的权力和医疗方对患者的权力；其三，特定情形下债权人对债务人的民事权力，如雇佣者对受雇者的权力；其四，代理权，即代理人对被代理人的民事权力。
　　在绝大多数情形下，民事权力的存在目的在于使该权力的享有者更好地履行对于民事权力相对人的民事义务，从而使相对人的民事权利更加完满。在上举各例中，亲权人之所以有权力适当惩戒其未成年子女，目的在于更好地履行其对未成年子女的养育义务；监护权人之所以有权力监督保护被监护人，目的在于更好地履行监护义务；承运人之所以有权力指挥管理乘客，目的在于更好地履行承运义务；代理人之所以有权力改变被代理人和第三人之间的法律关系，目的在于使被代理人的权利更好地实现等等。在极少数情形下，民事权力的存在目的则在于使该权力的享有者自己的民事权利更加完满，如雇佣者对于受雇者的民事权力即是。
　　综上，本文的新私法观在承认民事权利义务关系的同时，还承认民事权力服从关系，这无疑有助于丰富现有的民法理论。因为，按照本文的新私法观，民法理论不仅要关怀平等主体之间的关系从而研究民事权利义务关系，同时还要关怀不平等主体之间的关系从而研究民事权力服从关系。



注释:
　　{1}本文系教育部人文社会科学研究规划基金项目“21世纪中国民法典人本问题研究”（项目编号12YJA820064）的阶段性成果。
　　［作者简介］孙文桢，武汉工程大学法商学院教授，法学博士。
　　{2}此前笔者已对私法概念有过研究，并发表论文《私法概念的比较研究——兼论私法的体系》(载《法学论坛》2011年第1期）。
　　{3}在论及私法和公法的区分问题时，梁慧星教授认为，法律之分为私法和公法，乃是人类社会文明发展的重大成果。他还引用了德国学者基尔克的论断：私法与公法的区分乃是今日整个法秩序的基础。参见梁慧星：《民法总论》，法律出版社2011年版，第34页。
　　{4}易继明：《将私法作为一个整体的学问》，载易继明主编：《私法》（总第2卷），北京大学出版社2005年版，第1页。
　　{5}虽然近年来有学者主张法律的三分法，即在私法和公法之外还存在着“社会法”，但笔者认为，这种三分法违背了形式逻辑，因为“公”、“私”、“社会”这三者并不居于同一个层次，因而不能并列。能与“社会”相并列的只能是“个人”，而不能是“公”或者“私”。三分法采取了双重划分标准，违背了形式逻辑。如果真有“社会法”，那么就应该也同时有“个人法”，可是这个“个人法”在哪里呢？据此，本文的理论基点依然遵从传统大陆法系的两分法，即法律分为私法和公法，而对于学者所说的“社会法”，笔者认为它其实属于公法。关于这一点，详见本文第四部分。
　　{6}参见郑玉波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年版，第4页。
　　{7}参见易继明：《私法精神与制度选择》，中国政法大学出版社2003年版，第13页。
　　{8}参见王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第12—13页。
　　{9}参见沈宗灵：《比较法研究》，北京大学出版社1998年版，第94—96页。
　　{10}参见［古罗马］查士丁尼：《法学总论》，张企泰译，商务印书馆1995年版，第1—2页。
　　{11}参见［德］迪特尔·梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第11页。
　　{12}参见［德］卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》（上），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第1页。
　　{13}前引⑦，第12页。
　　{14}前引⑧，第95页。
　　{15}前引⑧，第96页。
　　{16}张曙光：《法理学》，中国人民大学出版社2003年版，第43页。
　　{17}近些年来，房屋强制拆迁遍及全国各地。对于拆迁到底是为了社会公共利益还是私人利益，拆迁双方的看法往往迥然不同。
　　{18}此处在论及法律划分的基本依据时，之所以只提法律的调整对象，而未提法律的调整方法，原因在于后者最终为前者所决定，而并无独立的意义。
　　{19}2005年4月中旬，梁华仁等七位法学教授因为其工作单位中国政法大学违约低价回购旧房，而将中国政法大学告上法庭。北京海淀区法院经过一审审理，于同年同月28日以裁定驳回了原告的起诉，而该法院作出此裁定所持的理由，竟然是原告和中国政法大学之间的这种纠纷不属于“平等主体之间所产生的民事权益纠纷”。关于此案详情，参见《七教授状告中国政法大学海淀法院驳回起诉》，资料来源于搜狐新闻网：http://news.sohu.com/20050429/n225388855.shtml，最后访问时间：2013年3月15日。
　　{20}这种“私法公法化”的说法在今日中国法学界相当普遍，而在有些商法学者和经济法学者那里尤其盛行。
　　{21}本文所谓“人民”，并非指“敌人”的对称，而指公民的复数。
　　{22}参见何增科：《市民社会概念的历史演变》，载《中国社会科学》1994年第5期，第67—81页。
　　{23}［德］黑格尔：《法哲学原理》，范扬等译，商务印书馆1961年版，第197页。
　　{24}［德］马克思：《黑格尔法哲学批判》，载《马克思恩格斯全集》（1），人民出版社1979年版，第252页。
　　{25}［德］马克思：《致巴·瓦·安年柯夫》，载《马克思恩格斯选集》（4），人民出版社1972年版，第321页。
　　{26}J. L. Cohen and A. Arato, Civil Society and Political Theory, Cambridge, Mass: The MIT Press,1992， p.ix.

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