[ 潘红艳 ]——(2013-5-30) / 已阅14414次

对免责条款范围的认定应该兼顾免责条款功能的发挥以及对投保人利益的保护两个方面。狭隘的将免责条款理解为保险合同中以 “责任免除” “免责条款” “责任除外”命名的条款的做法不足取。若如此，保险人会倾向于将责任免除的内容置于合同的其他部分，间接减轻或者免除保险公司承担的保险责任，进而对被保险人的利益易造成侵害；对免责条款做过于宽泛的认定的做法也不足取，会增加保险人履行明确说明义务的成本，也会减弱保险合同效力的确定性。

在保险实践中，基于保险经营的考量，保险人常常通过除外责任条款 （或称责任免除条款）的约定控制和限缩承保的风险范围、过滤和筛除部分保险责任内的风险。（除外责任包括法定除外责任和约定除外责任两种类型，前者是依据法律规定而发生的保险人免于承担责任的情形，比如被保险人自杀行为不保；后者是法律无禁止性规定，依据保险合同约定保险人不承担责任的情形，其表现形式因保险合同的类型不同以及保险人需求的不同而千差万别。）保险行业是分散风险的特殊经营行业，保险人经营的动力和利润来源主要是对特定风险的承担。厘定和区分不同类型的风险，对售卖的保险商品的承保范围通过责任范围的约定进行限制是保险经营的常态。投保人对其购买的保险类型、需要通过保险转嫁的风险类型应该确知，这是包括保险交易在内的任何交易得以进行的前提条件。免责条款存在的实质意义在于限定保险公司承保的责任范围内的风险，是保险公司对于本属于保险责任范围内的保险事故所造成保险标的的损失，因某种特殊原因不承担或者少承担保险给付责任的情形，[15]规定保险人责任范围的条款不应判断为免责条款。

对于涉及法定的免责条款或者道德风险防范类型的免责条款也不应当包含在保险人明确说明义务之列。原因在于，法定的免责条款属于立法中已经明示的内容，虽列举在保险合同之中成为保险合同的一部分，但是基于法律的公示性和权威性考虑，不应再强求保险人对之进行明确说明。否则，相关法律规定可能因保险人义务的不履行而发生 “不产生效力”的后果。最高人民法院就 《关于适用 〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释 （二）》 （征求意见稿）第 11 条规定了法定免责合同化说明义务的履行，保险人以法律、行政法规的禁止性规定作为保险合同免责条款的，可以免除保险人对该条款的提示和明确说明义务。此外，道德风险防范类型的免责条款，其目的在于防止被保险人因投保而放任保险事故的发生，应属于投保人依据诚信原则可以预见之事，不宜因保险人未进行明确说明而 “不产生效力”。

另外，免责条款不同于 《保险法》19 条以及 《合同法》第 40 条规定的免除保险人责任的条款。[16]在保险经营中，保险公司并不是对保险标的所发生的所有风险都予以赔偿，而往往基于相应的保费价格，约定予以赔偿的特定风险范围。因此，和一般合同中的责任免除条款不同，保险合同条款中的责任免除条款是从外延上对承保风险范围的具体界定，是保险产品的具体表述方式，不属于 《合同法》规定的免除己方责任，加重对方责任的不公平条款。[17]

日本的 《金融商品销售法》中涉及保险人对 “重要事项”的说明义务，与我国的免责条款明确说明义务立法主旨相同，均以解决信息偏在为目的。日本法中的 “重要事项”的范围包括所有 “对投保人作出是否缔结保险合同的判断产生重大影响的事项”[18]可见，日本法中的 “重要事项”的范围较我国立法中的 “免责条款”范围宽泛，影响投保人是否投保的事项不仅包括免责条款，还包括诸如保障水平、红利分配、现金价值等条款。

四、免责条款明确说明义务的履行

（一）《保险法》仅指明保险人有提示的义务以及以书面或者口头进行明确说明的义务

我国保监会于 2003 年，在 《关于 ＜ 机动车辆保险条款 ＞ 的性质等有关问题的批复》中指出，《保险法》和 《合同法》在规定有关说明义务的同时，并没有具体规定说明义务的履行方式，但一般来说，仅仅采用将保险条款送交投保人阅读的方式，不构成对说明义务的履行。保险公司应当根据保险合同签定的具体情况，采用适当、充分的方式明确提示投保人，尽量使其明确合同中责任免除条款的内容，确保投保人的利益不受损害。保险公司的行为是否构成了对说明义务的履行，由司法机关或仲裁机构依法认定。该批复明示了保险合同一般条款说明义务的履行方式，对免责条款明确说明义务的履行方式语焉不详，仅从文意无法解读出具体的操作方法。“适当、充分”这样含混的表述无法对实践中的具体问题提供确切的指引。

另据 《最高人民法院研究室关于对 ＜ 保险法 ＞ 第十七条规定的 “明确说明”应如何理解的问题的答复》（2000 年 1 月 24 日法研 ［2000］ 5 号）“明确说明”，是指保险人在与投保人签订保险合同之前或者签订保险合同之时，对于保险合同中所约定的免责条款，除了在保险单上提示投保人注意外，还应当对有关免责条款的概念、内容及其法律后果等，以书面或者口头形式向投保人或其代理人作出解释，以使投保人明了该条款的真实含义和法律后果。这一规定将明确说明义务的履行方式分解为提示义务和解释义务，前者以在保险单中提示投保人注意的方法履行，后者的义务范围包括解释免责条款的的概念、内容及其法律后果等，履行的方式包括书面和口头。规定厘清了明确说明义务的层次，但是仍然未能在具体操作层面提供切实可行的方法指引。

最高人民法院就 《关于适用 〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释 （二）》 （征求意见稿）第 12 条规定了 《保险法》第 17 条保险人提示和明确说明义务的履行方式，合同订立时，保险人对保险合同中的免责条款在保险单等保险凭证上的显著位置以文字或符号等明显标志作出足以引起投保人注意的提示的，人民法院可以认定其履行了免责条款的提示义务。保险人对于合同中有关免责条款的概念、内容及其法律后果以书面或者口头形式向投保人做出一般人能够理解的解释的，人民法院可以认定保险人履行了 《保险法》第 17 条第 2 款规定的 “明确说明义务”。

保险公司采取在保单中附加说明的方法，比如印制 “保险人已将保险条款的内容向我作了明确说明，我已对该保险条款的内容充分了解。同意按该保险条款与保险人订立保险合同。”由投保人签字确认。法院对这种做法的法律后果意见不一，有认为保险公司既然已经在保险合同中印制了以上内容，投保人又亲笔签名，就应该认定保险公司已经履行了明确说明义务。[19]笔者倾向于另外一种意见，即以上做法并不能起到证明保险人已经履行了明确说明义务的作用。上述说明仍然属于格式条款，是保险人事先印制于保单之上的。投保人订立保险合同的时候通常在保险代理人或者保险公司业务员的引导下进行，投保人的签字行为并非必然体现其真实意思表示。此外，实务中还有保险公司要求投保人手抄上述内容并签名的做法，其证明效力较之印制签名的做法要强。依据常识，经过手抄的程序，投保人应该意识到保险人具有对免责条款进行明确说明的义务，这种做法可以督促投保人对未明确的条款内容进行询问。

（二）有关认定 “明确”的标准

学界有两种主张：一种为主观说，将保险人的理解和判断作为是否 “明确”的标准；一种为客观说，将投保人个体或者一般投保大众的认知作为是否 “明确”的标准。保险人明确说明义务的设置目的之一是解决信息偏在问题，保险合同的当事人合意表现为双方在充分理解合同条款内容的前提下，做出愿受其约束的意思表示。它包含对合同条款的 “理解”和 “接受”两个前提。不理解而接受，不构成真正的合意。[20]故此，判断保险人的说明是否 “明确”的标准应当以投保人的认知程度为准。鉴于效率的追求符合广大投保大众以及保险人的共同利益，投保人个别标准不足采，应选择 “比较中立的理性外行人理解标准。”[21]当然，如果投保人为盲人或者其他具有认知障碍的人士，应当适当照顾到该少数群体的利益。

（三）说明的程度

学界存在两种主张，一种为形式标准，一种为实质标准。前者认定保险人履行免责条款明确说明义务的标准仰赖于特定形式的完成，诸如区别于其他合同条款并足以引起投保人注意的条款表现方式。后者认定保险人履行此义务的标准仰赖于投保人是否对免责条款真正明确。在司法实践中，运用不同标准，对相同案件作出的结论并不相同。实质标准对投保人保护力度更大，但对证据材料的要求更高，除非保险人能够以一系列证据重现订约的全貌，否则很难满足该标准的要求。形式标准虽然较易举证和判断，但很难保证投保人的充分知情权。故此，应当采取折中的标准，在采信形式证据的基础上，对双方订约的特定情况加以综合分析，进而得出保险人是否适当履行该义务的结论。

（四）说明的时间

基于该义务的设定目的是为了确保投保人在订立保险合同前对所购买的保险产品有全面、清楚的了解，保险人应当在与投保人磋商期间、保险合同正式订立之前或订立之时履行明确说明义务。保险合同成立以后，保险人的说明行为不能被认定为履行了该义务。

（五）说明的举证责任

《保险法》未规定保险人是否履行了明确说明义务的举证责任负担。依据 《民事诉讼法》第64 条第 1 款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。投保人提出保险人未对免责条款明确说明，保险人应当提供证据否定投保人的说法，即由保险人证明自己履行了该义务。[22]另据 《合同法》第 39 条的规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。保险人履行该义务必须采取积极的作为方式，确保投保人信息的知情权，双方发生纠纷时，保险人是否已经恰当、全面的履行了该义务的举证责任应当由保险人负担。如果保险人不能提供确实充分的证据，应当认定其没有履行免责条款明确说明义务。如果投保人对保险人的说明提出疑问，保险人有义务进行解答，但是投保人对自己提出疑问的事实应当承担举证责任，保险人则应当对已经进行了解答的事实负责举证。




注释:
[1]樊启荣：《保险契约告知义务制度论》，中国政法大学出版社 2004 年版，第 309 页。
[2]信息偏在即信息不对称，自由市场如果要有效运转，市场参与者就必须得到充分的信息，以便对各种存在竞争的产品进行评估。在保险行业里，有人认为，信息是稀缺商品，无法轻易得到。参见 ［美］ 小罗伯特·H． 杰瑞，道格拉斯·R． 里士满：《美国保险法精解 （第四版）》，李之彦译，北京大学出版社 2009 年版，第 2 页。
[3]李国强、孙伟良：《民法冲突解决中的利益衡量——从民法方法论的进化到解释规则的形式》，《法制与社会发展》2012 年第 1 期，第 61 页。
[4]虽然保险商品类型各异、售卖方式各异，保险合同一般包括以下组成部分：总则、保险责任、责任免除、赔偿限额与免赔额、保险期间、保险人义务、投保人与被保险人义务、赔偿处理、争议处理及法律适用、其他事项、相关词语释义等，免责条款明确说明义务即使对保险合同前述组成部分中免责条款的说明。
[5]典型案件如上海市浦东新区人民法院 （2010）浦民六 （商）初字第 6992 号案件，争议焦点即在于电话销售的保险商品如何对免责条款进行解释和说明。参见中国保险行业协会编：《保险诉讼典型案例年度报告 （第三辑）》，法律出版社 2011 年版，第 101 页。
[6]典型案件如浙江省杭州市江干区人民法院 （2010）杭江民初字第 1594 号案件，其中涉及的争议焦点包括网络销售时保险人是否履行了明确说明义务的问题。参见前引 [5]，第 107 页。
[7]实践中，法官往往将是否履行明确说明义务分解为是否进行提示以及是否进行明确说明两个部分，有些法官直接将该义务分解为提示义务和明确说明义务。

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