[ 余成善 ]——(2013-4-22) / 已阅8987次

关键词：案由、人格权、医疗事故、医疗损害、司法鉴定
内容提要：笔者试图自《民法通则》实施后，在医疗纠纷案件中有关案由、举证责任变更作一回顾性分析，看其在《侵权责任法》实施以后在诉讼中有何变化。医学科学经验法则并不因法律的制订而转移，浅谈了立法中应予以考虑的几个问题。

根据最高人民法院《民事案件案由规定》即法（2000）26号，其中有关医疗纠纷案件案由可分二大类：（一)侵犯人格权，又分侵犯生命权、健康权、身体权纠纷为医疗事故纠纷案由；（二）侵犯合同纠纷，即医疗服务合同纠纷案由。
在《侵权责任法》第二次修改期间的2008年，为适应新法的实施，根据最高人民法院法发(2008）11号《民事案件案由规定》进行了修改，在医疗纠纷案件案由中，有关侵犯人格权中的“医疗事故纠纷”案由变更为“医疗损害赔偿纠纷"案由，医疗服务合同纠纷案由不变。
在《侵权责任法》实施以后的2011年2月18日，最高人民法院第二次修订了《民事案件案由规定》即法（2011）41号，修改将侵权责任纠纷案由提升为一级案由，把第一次修订《民事案件案由规定》中“医疗损害赔偿纠纷”案由变更为“医疗损害责任纠纷”为二级案由，在二级案由项下，又划分为三级案由：1、侵害患者知情同意权责任纠纷 2、医疗产品损害责任纠纷，然而有关《侵权责任法》第57条“医疗技术损害责任纠纷”，和第62条保密义务纠纷案由并未列入三级案由之中。有关医疗服务合同纠纷案由仍未变。
根据第二次修改后的“关于侵权责任纠纷案由的编排”中说明：此次修改将这些民事权益侵权责任纠纷案由仍保留在各第一级案由之中，只是将侵权责任法新规定的有关案由列在第一级案由“侵权责任纠纷案由”项下…… 由此可知，有关“医疗技术损害责任”纠纷和“保密义务”纠纷已划入到人格权纠纷的第一级案由之中。
根据我国民法专家杨立新教授，有关《侵权责任法》确定了医疗损害责任的基本类型中论述，违反《侵权责任法》第55条告知义务（即知情同意权），第62条违反保密义务应列入医学伦理损害责任类型。注1
医学的最主要的存在之理由，用法国的医学家、哲学家阿尔伯特 史怀泽的伦理，是“敬畏生命”。生命乃是其职责。注2 最高人民法院《民事案件案由规定》的第一、二次划分时，就分别把“医疗事故纠纷”案由，“医疗损害赔偿”案由划分到侵犯人格权类，且在第二次修改划分时直接把侵犯人格权类的生命权、健康权的民事权益上升为一级案由的规定，这与《民法通则》第98条规定一致，与我国即将出台的“民法典”中有关对人格权类的司法保护，具有必要的和深远的划分意义。
在司法实践中，医疗纠纷划入民事案件之后，根据民诉法规定，谁主张权利，谁举证。在人民法院审理中，患方由于医学知识的缺乏及医疗科技信息严重的不对称，要举证医疗机构及其医务人员的医疗损害责任是相当困难的。为此，最高人民法院在关于民事诉讼证据的若干规定，法释（2001）33号中第四条第8款规定“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关糸及不存在医疗过错承担举证责任。”由是患方就医疗纠纷诉讼到法院自2002年4月1日起，可以轻轻松松打医疗纠纷官司了。
由于患方在举证责任上过于轻松，在侵权损害的基本要件中，连损害事实是否存在都提不出的情况亦有发生，这对于法院在审理案件是不到位的，因为损害事实是侵权损害赔偿的前提条件，无损害事实，即无侵权责任的产生。于是最高人民法院公报2003年3月（总第83期）“当前民事审判的几个主要问题”一文中，关于医患纠纷案件的处理问题。人民法院在审理因医疗行为而发生损害赔偿案件时，要正确理解上位法与下位法之间的关糸时指出：“至于患方与医疗机构之间是否存在医患法律关糸，是否存在损害事实，是否存在实际损失，损失多少，举证责任均在患方。”
2002年9月1日，国务院颁布《医疗事故处理条例》（以下简称《条例》）施行。中华医学会就医疗事故鉴定要由医患双方共同委托，鉴定报告要有医疗行为有无过错及其因果关系分析，有医疗事故结论而无事故等级 、责任程度为无效鉴定。在相关配套规定中，一级乙等至三级戊等对应伤残1——10级，四级医疗事故18种情况无伤残等级。
2003年1月6日最高人民法院 法（2003)20号《关于参照〈条例〉审理医疗纠纷案件的通知》（以下简称《通知》）主要内容三条：一 条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外原因的引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定。二 人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定。三 条例施行后，人民法院审理因医疗事故引起的医疗赔偿纠纷民事案件，在确定医疗事故赔偿责任时，参照条例第49条、第50条、 第51条和第52条规定办理。
根据最高人民法院的案由划分，医疗事故纠纷归属侵犯人格权，即侵犯生命权、 健康权、 身体权，经鉴定构成医疗事故的为“医疗事故”引起的医疗赔偿纠纷，根据《通知》适用<条例>;经鉴定不构成医疗事故的，为医疗事故意外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，根据《通知》适用民法通则。
由此看来，最高人民法院原意是按照医疗事故原因来划分适用不同的法律。最高人民法院不会做出一个导致实体 、程序均陷入混乱的司法解释。根据<通知>，医疗事故的司法鉴定交由中华医学会鉴定，首先是参照条例的程序进行鉴定，然后才知道是否继续条例的适用（包括实体和程序）。 这种把两个法律交叉组合混乱使用，完全不符合法理。同一医疗纠纷案由因情节严重程度不同而适用不同的法律，最终的结果医疗事故者低额赔偿，非医疗事故者，高额赔偿，这显然不公平，且违反法律的基本原则。
进一步释明，《通知》的原意是什么？根据民事案件案由划分，是按照侵权行为的客体处分案件，进而适用不同的法律——生命权、健康权、身体权即造成人身损害后果为由起诉的，案由是医疗事故赔偿纠纷，审理中参照《条例》，中华医学会鉴定是医疗的专门性鉴定机构，具有相当的权威，其鉴定结论是判决的依据，构成医疗事故的，按照条例赔偿，不构成医疗事故的不承担赔偿责任；侵犯其他民事权利如隐私权（违反保密义务）、知情同意权、医疗产品选择权等其他医疗纠纷即非人身损害之案由，适用《民法通则》。
在<民法通则〉民事责任中有关侵权的条款是第106条第2款：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担责任。”由此看来，医疗事故以外原因，按照《通知》中侵权行为客体划分为非人身损害之案由，适用《民法通则》属适用法律不当。在司法实践中，专门法忧于一般法，部门法、特别法忧于普通法，是一项基本适用法律的原则。
通知中“因医疗事故以外原因引起的其他医疗赔偿纠纷”的案由以什么法律关糸的性质划分呢？案由的划分是2000年，当时医疗纠纷案由主要是医疗事故纠纷案由，通知发出时间是2003年1月，由于侵权责任法的修订及之后的实施，案由的修改随之变化在2008年、 2011年并分别修订为医疗损害赔偿纠纷案由、 医疗损害责任纠纷案由。侵权责任法的实施，司法界认为，废止了医疗纠纷案件中的二元化现象，其中提到的是案由二元化，即医疗事故纠纷案由、医疗过错责任纠纷案由。根据最高人民法院《民事案件案由规定》的三次划分，没有“医疗过错责任纠纷”案由。在理论上以医疗过错责任纠纷案由的设立，这样可适用《民法通则》，这是部分民法专家在民法的研究上考虑的问题。由是，笔者认为：当时《通知》中所表述的“因医疗事故以外原因引起其他医疗赔偿纠纷”，其法律关系性质只能定医疗事故纠纷案由，别无其他选择。《通知》的问题出在何处，医疗事故以外原因当事人能认定吗？如果要经医疗事故的司法鉴定以后才能予以确认的话，那么医疗事故以外原因再进行第二次的司法鉴定，显然违反人民法院审判实践中一个案件解决一个法律关系的做法。注3 在其中医疗事故的司法鉴定交由中华医学会鉴定，其鉴定人既不签字，又不出庭，也不谈司法行政机关的登记、公告，能根椐《民事诉讼法》予以实施吗？
2005年2月28日全国人民的代表大会常务委员会颁布《关于司法鉴定管理问题的诀定》（以下簡称《决定》）并于2005年10月1日施行。《决定》的出台规定“国家对从事法医类鉴定等鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度，法律另有规定的从其规定”。由此，受到冲击的是《条例》中的中华医学会鉴定，由于医疗事故的鉴定专家均为兼职，既不签名，又不出庭质证，在司法鉴定中不符合条件，因此均未登记，由是诀定否决了医疗事故鉴定的法定效力。
中华医学会的鉴定未进入司法鉴定程序，卫生部门也很清楚，法医是医学会的组成人员，在医疗行为鉴定上并不专业，缺乏科学性。南方周末记者在《条例》当休矣的调查报告中报导：“卫生部很快就此向全国人大法工委请示，后者作出批示之后，医方和化解当年最高院的倒置证一样，再度化险为夷，医疗事故鉴定制度合法存在。”注4
2001年6月28日卫生部发布的《卫生部关于做好〈侵权责任法〉贯彻实施工作的通知》，卫医管发（2010）61号规定为“医疗损害责任技术鉴定”，并仍然适用《医疗事故技术鉴定暂行办法》。由是，在医疗纠纷案件的审理中，在《侵权责任法》实施后，医疗损害责任技术鉴定替代了医疗事故技术鉴定，又恢复医学会鉴定的法定效力。各级人民法院就医疗损害责任过错鉴定又恢复到可以委托医学会鉴定.
<侵权责任法〉即将实施前的2010年6月30日，最高人民法院在<关于适用《侵权责任法》若干问题的通知〉第三条规定，人民法院适用《侵权责任法》审理民事纠纷案件，根据当事人申请或者依职权决定进行鉴的，统一称“医疗损害鉴定”。
《侵权责任法》实施后，司法部在适用《司法鉴定程序通则》，以及2010年11月18日北京市高级人民法院发布《北京高级人民法院关于审理医疗损害赔偿纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》的通知规定为“医疗损害责任过错鉴定”。
卫生部、司法部、最高人民法院在相关的鉴定中就“医疗损害”的名称已经统一，但在“全称”中各有特色:卫生部门讲技术，司法部门讲过错，最高院讲统一。笔者认为：“医疗损害”是中性词，应界定为侵权行为，即可统一。由谁来统一呢？因为鉴定问题属于民事责任制度，根据《立法法》第8条第7款，民事责任制度应法定设立。
我国改革开放以来，自1987年1月1日《民法通则》实施后，法制建设的完善，公民法律意识增强，医疗纠纷案件增多。回顾历史，1987年6月29日《医疗事故处理办法》出台，当时的现实，给予一次性补偿，而不是赔偿。1989年10月10日最高人民法院《关于医疗事故争议案件人民法院应否受理的复函》，实际上是设置了前置程序即医疗事故鉴定之后，才能受理。1992年3月24日最高人民法院，民他字第13号，关于对李新荣（天津）医案如何适用法律问题的复函。既要按照《民法通则》，又要按照《医疗事故处理办法》的规定处理。由是，有关医疗事故的处理在部门法与一般法；法规与法律；补偿与赔偿之间的冲突开始出现。至于《条例》的出台之后，最高人民法院的“倒置证”规则及人身损害赔偿的实施细则更是难以解决行政法规与法律之间的冲突。《侵权责任法》实施以后，有关医疗损害鉴定体制的法定效力问题，由于中华医学会具有专业上的明显优势，很难予以否定，经过一翻折腾之后，才恢复其鉴定的法定效力。
至今《条理》尚未废止，医疗纠纷案件究竟适用那一部法律呢？在司法实务中，众说纷纭。笔者认为，该问题还不如换一种问法，卫生部门如何做好《侵权责任法》的实施，更面对处理医疗纠纷案件中的法律问题。在医疗纠纷中案由的划分，最高院最为专业，在医疗损害的鉴定及伤残等级划分，卫生部最为专业，各有特色，相互配合，不是更好吗？在医疗纠纷案件中，举证责任回归到“谁主张权利，谁举证”的规则，这对于患方是回归到“屬道难”的地步，很难预料司法实务机关是否回归到受理案件需经过鉴定程序，但可预料，如果司法鉴定机构退出医疗纠分鉴定市场，注5 医疗损害司法鉴定机构的法定设立，完全可以解决医疗纠分案件中的鉴定问题。到那时，医疗纠分案件的判决会更加公平。医学科学经验法则也会得到宽容，在医疗纠分案件中，医学科研中尚未解决的难题不会出现。
《侵权责任法》的出台，司法界已把特殊的医患关系归属民事法律关系；医疗纠纷案件归属民事纠纷案件。但并未考虑到医学科学的经验法则，有其特殊性。医学科学规则并不因法律的制订而转移。英国大法官培根所言：“法律的规则不在于逻辑，而在于经验。”笔者认为，医学科学更注重经验法则。当法律为医学设置规则的时候，更要考虑到经验法则。以下笔者浅谈与《侵权责任法》有关的几个法律问题。
一 《侵权责任法》第56条，为知情同意权而设置批准的程序，是违反医学急救操作规程的。因为急危病人的处置是争分夺秒的，由是得出现实的结论：无需批准，尽职尽责，不承担法律责任；如去批准，要承担法律责任。（读者可以就“医学科学经验法则”输入搜索即可阅读）
二 法律为医学设置规则，经验告知，应当把技术与责任分开。技术与医疗风险、医疗意外相关；责任与医德、良心相关。医疗风险与防范单凭医疗单位努力是不够的，需要政府、社会和业务部门共同完善，于此达到和谐发展共同进步。注6 医疗意外，词义上是与医疗无关，要追究其法律责任，似乎是不可能。全国人大在删除“倒置证”规则时，其中删除的原因是：“造成医疗损害的原因较为复杂，不少情况由医务人员承担举证责任也有困难。”医疗损害在医疗的范围之内，医疗意外不在范围之内，就更难吧。良心与人的素质相关，按照美国哲学家、心理学家弗洛姆所言：“良心是我们自己对自己的反应。”注 7 良心可以反映一个人的道德表现。如果一个有良心的人，至少不会离岗（包刮窜岗），而离岗是在医疗纠纷案件中最为严重的不负责任的行为，在法律上要追究其责任，只要查明事实即可定案了。
三 病历按照《民事诉讼法》的规定是原始证据，在医疗纠纷案件中，在鉴定的问题上，也是个核心问题。按卫生部病历书写规则：“客观、真实、准确、及时、完整”，医疗纠分是可以防范的。问题是出了事之后会出现做假，而做假在医疗纠纷的鉴定上又何其难。鉴定的材料不真实，医学会专家不能鉴定。医学会可以告知：我们不做病历虚假鉴定，可以拒绝鉴定。病历不是一个人可以完成的，而是相关的医务人员集体创作，要追究责任应当是医疗机构，至于医疗机构要追究责任人那是医疗机构的问题。在法律上，医学会拒绝做鉴定，应当是认定病历虚假上的一个证据。
四 “医疗损害”的基本概念，在《侵权责任法》中没有界定。医学专家认为，法律应当如何保护无过错的医疗损害行为，这样可以搞好医学科学中的研究工作，为人类做出应有的贡献。
五 <侵权责任法〉没有提及医务人员正当的干预权、干涉权。在正常的医疗活动中，也是会遇到的，应当受到法律的保护。
六　在医疗纠纷中，医务人员在技术上的过失，这与一般的民事纠纷中的过错相提并论，是不能体现在履行医　疗职务行为的特殊性。
《侵权责任法》把特殊的医疗纠纷中的赔偿，统一为一般的民事纠纷赔偿，对于卫生事业是我国的社会福利事业考虑是不够的，在医疗纠纷案件中为什么要限额赔偿，用“羊毛出在羊身上”注8　予以概括，是最却当不过了。
医患关系究竟是什么法律关系的性质，建议立法机关予以重新确认。
注1 《医疗损害责任的立法原则和基本类型》杨立新 中国人民大学法学院 教授
注2 选自弗雷切尔 《与名家一起体验死》北京 光明日报出版社 2001
注3 最高人民法院 第三次《民事案件案由规定》研究室负责人答记者问
注4 2010年8月19日 南方周末记者 柴会群 “《医疗事故处理条例》当休矣”报道
注5 2010年5月27日 鉴定理论研究和标准统一问题 中国政法大学新闻网 常林教授
注6 《医疗风险与防范》 广州军区总医院 王卓才 教授
注7 人道主义良心 选自弗洛姆《为自己的人》北京 生活 读书 新加三联书店 1988
注8 《论医疗过失损害责任的适当限制规则》杨立新 中国人民大学法学院 教授


作者：浙江宣盛律师事务所 余成善