[ 龙宗智 ]——(2000-12-18) / 已阅27027次

龙：技术合理性包括可操作性问题主要是与庭审制度有关的问题。《决定》确立了“控辩制”庭审模式，但存在一系列的制度配套和协调以及便于操作的所谓技术合理性问题。因为控辩制是一个系统工程，如果只是改变一下法庭出示证据的主体，其他对抗制要素不贯彻，这种改革必然流于形式，失去了改革的意义。而有效实行控辩制庭审模式，具体问题较多。最突出也是最难解决的矛盾，可能是证人出庭作证的有关问题。

左：现代刑事诉讼不论哪种形式，都重视直接原则和言词原则，要求当庭对证言和其他证据进行质证。不过控辩式诉讼比法官审问式诉讼，对证人出庭的要求要高得多。因为后者实行案卷移送制度，法官以案卷作为基本的诉讼材料，实际上不易避免“书证中心主义”；而控辩制以庭审为举证场景，实行双方的诉讼对抗，就须贯彻相应的证据规则，包括“排除传闻证据规则”，即庭前取得的言词证据一般应当排除，要求证人出庭。否则，检察官念一份控诉性书面证言、律师读一份辩护性书面证言，孰真孰假，无法质辩。

龙：然而，证人出庭是一个十分困难的事。首先要解决证人保护和作证补偿问题。不能今天出庭作了证，明天家里就死了牛，甚至自己被捅了刀子。美国有联邦证人保护计划，对重要证人不仅提供警察保护，而且提供生活费用和新的工作，甚至为其改换身份等等。其次是证人责任，在保护权利的基础上，必须贯彻证据法的一项基本原则：强制作证原则——任何人都有义务作证，无正当理由拒不作证应受到法律处置。

左：除此之外，还有一个心理障碍问题。通常背对背的作证还好一些，面对面的进行指控性作证就十分不易。这里可能涉及与法律意识有关的民族心理问题。

龙：在我国目前的条件下，证人保护、证人补助、证人责任等作证制度由于司法资源的严重不足等原因而难以实行，加之一般群众对面对面的指控作证还缺乏心理适应能力，以至于作为证据法基本原则的“强制作证原则”难以贯彻，目前要求大部分证人出庭并不现实。然而，如果这个问题解决不好，势必导致新的“庭审走过场”，即“控辩制走过场”。

左：证人由于各种原因可能不出庭，那么庭前证言在什么条件下可以作为法庭证据，本应由法律作出明确规定，但因《决定》未明确，看来只有用实施细则、司法解释等作出弥补。这里似乎可以借鉴日本的两项制度，一是规定庭前证言如经辩诉双方同意，可以在庭审时作为证据使用。二是规定不同的取证主体所取庭前证言的不同效力。日本刑诉法就对一般人——包括司法警察和律师、检察官、法官这三种取证主体规定了庭前证言作为庭审证据的不同条件。

龙：第二个大问题，是简易程序问题。应当看到，真正的控辩式诉讼是十分不经济的诉讼，如果刑事案件都采用这种诉讼方式，国家的刑事司法能力根本无法承受。即使法官在庭前可以了解案情和主要证据，在今后的司法实践中还会限制出庭证人的数量，新的控辩式诉讼比过去的庭审其效率也会显著降低。

左：美国的对抗制审判就只适用于少数案件，绝大部分案件只能以辩诉交易等方式不经正式庭审快速解决。象辛普森案那样一审就大半年，花上政府几百万美元的毕竟还是少数。意大利在以对抗制为特征的刑诉制度改革中，也规定了五种简易程序。其意义在于“该繁即繁，能简就简，节省资源，保障重点”。

龙：《决定》对简易程序规定十分简单，而且条件限制偏严，只适用于三年以下，检察院建议或同意适用的案件。刑期限制似乎太严，势必使多数案件不能适用。从发展角度可以考虑适当扩大那些被告认罪、案件事实也比较清楚的案件适用简易程序的范围，同时以细则对简易程序的审理方式尤其是检察院不派员出庭的情况下以何种方式审理规定得更为具体和明确。

左：第三个大问题，是庭审中的证据规则问题。由于对抗制是由诉讼双方当庭举证并推进诉讼，为防止控辩无序和误导法官，必须规定比法官职权主义严格得多的证据规则。这就是英美证据规则复杂和严格而大陆法系国家证据规则十分宽松的重要原因。前面提到的“传闻证据规则”，是一项复杂的证据规则，包括传闻证据的界定和使用等问题，都需要在证据法中具体规定。还有违法证据的排除规则，违法提取的书证、物证、证人证言能否作为证据，具备哪些条件可以使用，在哪些情况下应当排除，都应有明确的规范。再有自白法则，包括自白任意性的要求，同案被告的自白作为定案证据的可能性及其条件等等。这些问题在《决定》缺乏明确规定的情况下，只能以实施细则和司法解释等形式给以弥补，但最终还是应当在法律中规定。

龙：还有证据展示程序。由于职权主义条件下侦查基本上是侦查机关的片面行为，庭审以侦查阶段获取的材料为基础，因此证据展示主要是律师在开庭前了解控方证据。但控辩制诉讼赋予律师的抗辩取证权，就应有相对性证据展示程序，要求控诉、辩护双方对庭审时要提出的证据作对等性展示，避免庭审中无论哪一方的“突然袭击”。然而，《决定》只是规定辩护律师可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书和技术性鉴定材料，控诉方的其他证据庭前不作展示，而且辩护方的证据不作展示。这种单方面的证据展示有违于对抗制庭审的一般要求。这将在庭审中妨碍有效质证同时带来效率问题。与此相关的，庭前程序太弱，是《决定》存在的一个问题，将需要在庭前解决的一些证据可采性、控辩准备和与庭审有关的程序问题都拿到庭审中去解决，可能会大大损害庭审的效率和严肃性。

左：此外，还有一系列问题。如控辩制诉讼延长，使目前的一个月至一个半月的审理期限严重不足。又如《决定》要求二审抗诉案件必须开庭，上诉案件也应尽量开庭，二审开庭如果再采用一审的对抗制方式可能十分困难，高法也许该考虑一种有别于一审的二审庭审方式。

龙：庭审模式技术合理性方面的较突出的问题，其基本原因在于缺乏必要的实验性论证。从而使庭审这一刑事诉讼的最关键环节上的制度配置显得不够精致，从而影响实际操作。目前看来应用实施细则、司法解释等予以修补。

左：当然，这里要重复论者开头所言，新法尚未实施，究竟有无问题，有什么问题，还须留待实践检验。同时，可能产生的问题尚可通过各种形式加以规避、解决。所以，上述谈话或可谓之空谈或可有不当之处，见笑之处，尚祈专家教正。

龙：另外，新法刚颁布，时间匆匆，许多问题尚须仔细研究、推敲。以后，或当再摆一番龙门阵。

（作者单位：成都军区成都军事检察院 四川联合大学）

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