[ 余秀才 ]——(2012-8-27) / 已阅82808次

1、仅超过基础时效三至六个月内的，方可提起侵占罪自诉进行再救济。

2、仅直接救济判决书生效后三个月内方得提起侵占罪再救济之诉。

当然，此构想与刑法第八十七条规定的五年追诉时效相冲突，故以修改刑法为前提。如不改，笔者建议亦可将第1个条件中的期间缩短为一至三个月。

3、依《最高人民法院关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第五条“犯罪分子非法占有、处置被害人财产而使其遭受物质损失的，人民法院应当依法予以追缴或者责令退赔。被追缴、退赔的情况，人民法院可以作为量刑情节予以考虑。经过追缴或者退赔仍不能弥补损失，被害人向人民法院民事审判庭另行提起民事诉讼的，人民法院可以受理。”之规定，权利人提起侵占罪自诉时，不能提附带民诉，法院只能责令退赔，不足的，只能另行提侵权民诉。且，从此法条看，退赔仅限原物或财产原值，不含孳息。但鉴于刑责之严厉性，促成调解的可能性更大，而一旦调解，将不追究义务人刑责，故择侵占罪自诉虽可为权利人出气，却有可能收回的财产有限。

二、侵权之诉适用条件的解析

义务人拒调时效抗辩之侵权行为，不仅侵犯了权利人第一次起诉中所涉的财产权，还给权利人造成了诉讼费、保全费、律师费、差旅费、伙食费、住宿费、误工费等损失，依侵权法理论，都可要求致害人赔偿。笔者认为，在侵权再救济之诉中支持之既可行，亦应该：

1、从权利人角度看。实务中，侵权案件，一般受害人获赔数额均低于其实际损失，且诉讼过程中又生新损失。权利人提再救济之诉，必又生新的上述几个方面的损失，故支持权利人在直接救济中的损失，不会使其获利。

2、如义务人在直接救济中同意以合理条件调解，表明义务人有解决问题的诚意，主观恶性小，或仅是经济困难。但如拒调，非要权利人启动再救济诉讼，说明其主观恶性更大，应让其承担更多责任。故此设置符合过错与责任相一致原则。

3、依三种再救济之诉之原理，亦仅侵权之诉可要求义务人赔偿直接救济之诉中的诉讼费和保全等费用。因此费用非被侵占财产，不属侵占罪的退赔范围，亦不属不当得利返还范围。

4、综上，因侵权之诉会增义务人义务，亦系三种再救济之诉中义务人可获最大再救济效益的，故为之加了严格的限定条件。

三、不当得利之诉的适用条件解析

关于不当得利的再救济之诉，无须多说，唯孳息以基础时效内的为限。原因是，不在基础时效内起诉，虽不足以视为权利人抛弃财产权，但可视为权利人抛弃时效过后之孳息。

关于第七条、第九条，笔者解析如下：

明确规定针对义务人在第一次诉讼中的拒调时效抗辩行为，权利人可再提起侵权之诉、不当得利之诉和侵占罪自诉维护自身合法权益，并为这三种诉规定较短时效，还可进一步将之明确写入直接救济的判决书中，甚至可明确告知权利人再次超过时效的，视为抛弃涉案财产权。基于直接救济起诉，已足以认定：1、权利人未抛弃财产权，有明显维权意识；2、当判决驳回权利人诉请时，其将明知义务人不想返还、偿还。在此情形下，如若权利人第二次再超过时效，则“时效的不作为抛弃”不再是推定，而是铁的事实，是法定。那么，时效取得和时效消灭将可名正言顺地成立。

关于第八条，笔者解析如下：

一、关于基础时效

在中国法学理论界，有观点认为两年基础时效太短，不利于维护权利人财产权。笔者认为，两年足矣，且从督促权利人行使权利、有利于调查收集证据、查清案件事实、有利于物尽其用的角度出发，笔者认为，一年足矣，甚至有些证据勿论一年，几天、几小时甚至几分钟就可能消失，故有民诉法第七十四条“在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，诉讼参加人可以向人民法院申请保全证据，人民法院也可以主动采取保全措施。”之规定。但，世界各国均因怕侵犯权利人的财产权而不敢将时效期限定的太短。现在好了，在笔者创设的时效制度下，缩短时效期限已不会再侵犯权利人的实体权利，故可大胆缩之，从而有利于法院高效、快捷、及时地处理纠纷。

但，从遵从传统及稳定法制角度出发，暂不宜对时效时限大改，故应仍以两年普通时效为宜。

二、关于财产权减损时效和再救济时效

1、财产权减损时效，非严格意义上的时效，只能算期间。因基础时效届满，使时效已处于完成状态，不可能再中止、中断和延长，该时效只是敦促权利人尽快行使权利的期限，只是为完善时效制度而加入进去，成为时效制度的一部分的。故不适用中止、中断和延长的规定。

2、关于再救济的时效。从性质上说，应属新的基础时效，本应适用中止、中断和延长的规定，但因其与前一基础时效有密切关联性，以前一基础时效为基础和前提，加之直接救济失败已足以使权利人觉醒，从而与普通基础时效有重大差别。故为进一步敦促权利人，笔者将之设置为不适用适用中止、中断和延长的规定。

第四节 立法构想的总体解析

一、让权利人两次起诉方能维权为必须

权利人如若在基础时效期限内起诉，则足以证明其未抛弃涉案财产权，故应支持。但权利人超过基础时效，且经法院审理查明无时效中止、中断之情形，确已超过时效时，权利人在时效期限内是否抛弃过涉案财产权变得扑朔迷离，难以认定——如已弃，则已失财产权，不应支持；如未弃，为何时效内不主张？此亦当今诉讼时效支持论者的主张。既如此，就再给权利人一次证明其未抛弃的机会，允许其提起再救济的三种诉。此亦对权利人怠于行使权利的惩罚，通过此，相信可很好地促使权利人尽量在基础时效期限内起诉。从而实现时效制度的“督促权利人行使权利、有利于证据的收集和判断并及时解决纠纷”之立法目的。

二、是否对义务人不公平

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