[ 王利明 ]——(2000-11-24) / 已阅56815次

民法确认不当得利返还请求权是否意味着民法承认物权契约的存在？所谓不当得利，是指无合法根据取得利益，而造成他人的损害。不当得利制度的根本目的在于剥夺受益人的非法所得，维护受益人与受损人之间的利益平衡。［④ｅ］赞成物权行为独立性的学者认为，不当得利制度的创设就证明了物权行为独立性的存在，“盖如依债权契约即可移转物权，则债权契约无效之场合，物权仍属原主所有，原主仅得本于所有权请求回复占有，自不生不当得利返还请求权”。［⑤ｅ］我认为，这一观点也是不能成立的。从我国大陆的民事立法来看，尽管在民法通则第１３４条所规定的返还财产的责任形式中，包括了不当得利的返还和原物的返还，但两者在性质上是不同的，它们在使用中既可以单独存在，也可以同时并存。一方面，由于返还原物以原物依然存在为要件，如果原物因不法占有人的利用而遭受损害，或者原物已改变了形态或转化为货币，则所有人可要求返还不当得利，而不要求返还原物。但如果原物依然存在，且未造成任何毁损，占有人也未对原物进行使用和收益，则所有人可以要求返还原物，而不能要求返还不当得利。另一方面，返还原物与返还不当得利的请求权可以同时并存。例如，占有人对原物已进行使用，并从中获得一定利益，而原物依然存在。在此情况下，所有人既可以要求返还原物，也可以要求其返还所获得的利益。正如德国学者Hedemann所指出的。“不当得利请求权，对于一切不能圆满解决之情形，负有调节人之任务”。［①ｆ］不管是否承认物权行为的独立性，不当得利返还请求权和所有物返还请求权既可以发生竞合，也可以发生聚合。可见，不当得利制度的存在与物权行为是否存在是毫不相干的。

除德国立法与判例以外，绝大多数国家的立法和判例并不承认物权行为理论。法国采纳纯粹的意思主义，主张物权的变动，依当事人的债权意思表示即发生效力，而不须采取登记或交付等形式。瑞士法采纳登记或交付主义，即物权的变动，除债权意思表示外，还必须以登记或交付为要件。美国法则采纳契据交付主义，即有关不动产权利变动之情形，除让与人债权意思表示外，仅须作为契据（deed），交付给受让人，即发生不动产权利变动之效力，受让人可以将契据拿去登记，但一般而言（各州规定不尽一致），登记不是生效要件而是对抗要件。［②ｆ］这些立法例各具特色，对促进和鼓励交易，维护当事人的利益，以及维护交易安全都发挥了重要作用。当然上述制度因强调某一方面的功能可能弱化了他方面的功能，但其薄弱之处依然可以通过其他制度加以弥补。可见，采纳物权行为理论并非世界各国立法通例。即使在德国，对物权行为理论的批评也甚多，例如德国学者基尔克对萨维尼的物权行为理论作出了尖锐的批评，认为这一理论是“学说对社会生活的凌辱”。因为按照这一理论，“到商店购买一双手套，当场付款取回标的物者，今后亦常非考虑到会发生三件事情不可。即，第一，债权法上缔结契约，由此契约所生债权关系，因履行而会消灭；第二，与此法原因完全分离之物权契约，为得所有权让与缔结；第三，除此二个法律行为以外，还须有行使‘交付’之法律上的行为。这完全是拟制的实际上此不过对于单一的法律行为有二个相异的观察方式而已。今以捏造二种互为独立之契约，不仅会混乱现实的法律过程，实定法亦会因极端之形式思考而受到妨害”。［③ｆ］
三、对物权行为的无因性理论的评述

法律行为有要因和不要因之分。所谓要因，是指法律上的原因（Causa）；所谓无因，是指物权行为的法律效力不受债权行为的影响。正如谢在全指出的，“若债权行为会左右物权行为之效力，则该物权行为系有因行为（有因主义）。反之，倘物权行为之效力，不受其原因即债权行为所影响时，则该物权行为系无因行为（无因主义），具有无因性。”［①ｇ］简言之，根据无因性理论，原因行为即债权行为的不成立，无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，物权行为一旦生效，仍发生物权变动的效果。

物权行为的无因性和独立性是联系在一起的，由于物权行为独立于债权行为之外，所以债权行为的效力不影响物权行为的效力。如果物权行为本身不能独立存在，那么无因性理论也就无法成立。通说认为物权行为无因性理论的优点主要在于：

第一，有利于区分各种法律关系，准确适用法律。根据无因性理论，法律关系非常明晰。以买卖为例，则分为三个独立的法律行为：一是债权行为（买卖契约），二是为转移标的物所有权之物权行为。三是移转价金所有权的物权行为，每个法律关系容易判断，且有利于法律适用。［②ｇ］

第二，充分保护交易当事人的利益和交易安全。如前所述，根据物权行为的无因性，债权合同即使被宣告无效或被撤销，并不影响物权行为的效力，买受人仍然取得所有权，而且将标的物移转给第三人时，第三人也能取得标的物的所有权，这对当事人利益和交易安全的保护是有利的，无因性避免了过分强调保护出卖人的利益，忽视对买受人利益保护的弊端，在整体上较好地平衡了当事人之间的利益。

第三，有利于完善民法体系。无因性理论对德国民法物权法和债权法的制订产生了重大影响，德国民法典的起草者认为，采纳物权行为理论有助于区分债权和物权。因此，该法典中许多条文都体现了这一理论，如《德国民法典》第９２９条要求具有所有权移转的合意并同时有物的交付，才能移转动产所有权。第１２０５条要求在一项动产上设立担保物权，必须具有设立该担保物权的合意并同时具有物的交付。正如德国民法立法草案理由所指出的：“比较古老的法典，尤其是普鲁士的一般州法以及Code
civil，常将债权法之规定与物权法之规定相混……。此乃对概念上之对立无正确的评价。此会困惑对于法律关系本质之洞察，同时也会威胁法律之正确适用。”［③ｇ］而无因性理论正好解决了物权法与债权法的区分，从而有利于完善民法体系。

物权行为无因性理论有利于充分保障当事人的利益吗？我认为对此种论断需要作具体分析。试以动产的买卖为例，如果出卖方已交付标的物，买受方未支付价金，而买卖合同被宣告无效或被撤销。在此情况下，根据无因和有因理论的当事人利益状态是不同的。

依据有因性理论，标的物的所有权并不因交付发生移转，在法律上仍归出卖方所有，买受人必须返还原物。如果买受人宣告破产，则出卖人享有别除权，如果买受人将标的物卖给第三人，构成无权处分，出卖人可享有追及权，但如果第三人取得财产时出于善意，则可以取得标的物所有权。如果买受人在标的物上设立抵押、质押，则因为买受人对该标的物不享有所有权，依我国担保法的规定，此种设立抵押权、质权的行为应为无效。

而依据无因性理论，在买卖合同被宣告无效或做撤销以后，标的物的所有权因交付即发生移转，出卖人丧失所有权，所有权在法律上归买受人享有，出卖人不得向其主张返还原物，而不能请求其返还不当得利。如果买受人宣告破产，则出卖人不能享有别除权，而只能作为普通债权人参与破产财产的分配；如果买受人将标的物出卖给第三人，则为有权处分，出卖人不能享有追及权，而只能请求买受人返还因转卖所得的价金。第三人直接取得标的物时，即使是出于恶意（即明知或应知买卖合同已被宣告无效或被撤销），也得取得标的物的所有权。如果买受人在标的物上设立担保物权，由于担保物权具有优先于普通债权的效力，出卖人不能请求返还标的物，只能向买受人请求赔偿。［①ｈ］

从上述分析可见，无因性理论虽对买受人和第三人有利，但对出卖人却极为不利。因为出卖人在交付标的物而未获得价金的情况下，买卖合同因被宣告无效或被撤销，而不能享有对标的物的所有权，对其明显是不公平的。一方面，出卖人依据先前的合同已经作出了履行，交付了标的物，而买受人并未作出履行，这表明出卖人并无过错而买受人可能是有过错的，尤其是在买卖合同的无效或被撤销是因买受人的过错造成的情形下，否认出卖人对其交付的标的物的所有权，而承认有过错的买受人享有所有权，根本违反了民法的公平和诚信原则，而且也鼓励了交易当事人的不法行为。另一方面，出卖人虽然享有不当得利返还请求权、价金返还请求权或损害赔偿请求权，但这些请求都是债权请求权而非物权请求权，不能产生了优先于普通债权的效力，也不能对抗第三人。如果买受人破产，或将标的物低价转让等，在此情况下，出卖人仅享有债权请求权，根本不能维护其利益，甚至使其一无所获。如果使出卖人享有所有权，可以据此产生优先于普通债权或对抗第三人的效力，则可有力地保护出卖人的利益。

无因性理论虽然有利于维护买受人和第三人的利益，但这种保护是以损害民法的公平和诚信原则为代价的。因为买受人尚未交付价金，表明其没有依据先前的合同作出履行，买受人在自己未从事履行时，根本不能获得对方交付的财产的所有权。否则，可能会鼓励欺诈及其他违背诚信原则的行为。尽管合同被宣告无效被撤销，但买受人未作出对待履行可能是有过错的。假如此情形下承认买受人取得标的物所有权，则极大地鼓励了其过错行为。从民法上看，不管合同是否被宣告无效或被撤销，买受人在未作出对待履行以前，不应取得出卖人交付的标的物的所有权，更不能将标的物转让给第三人。如果允许买受人取得所有权，并可以自由转让，实际上是鼓励无权处分行为，这对交易秩序的维护无丝毫的作用。尤其应当看到，依据无因性理论，第三人在恶意的情况下，也能取得标的物所有权，这本身与所有权善意取得制度是违背的，而且不符合所有权取得的合法原则。

我国审判实践经验和民间习惯与无因性理论也是大相径庭的。例如，买受人在未支付价款的情况下，也能取得标的物的所有权；买卖合同被宣告无效后，买受人仍可转让标的物，第三人出于恶意也能取得标的物的所有权等等。这些规则，根本不可能为审判实践采纳，也不符合民间习惯，一些主张无因性理论的学者也认为该理论“违背生活常情，与一般观念显未有符”。［②ｈ］

物权行为无因性理论是否有助于区分各种法律关系，并有助于法律适用？如前所述，物权合意本身是一种理论的虚构，就一个买卖关系，将其分成三个不同的法律关系即买卖合同、移转标的物所有权的物权行为和移转价金的物权行为。事实上这三种关系完全是虚构的，因为现实生活中只存在一种法律关系即买卖关系，不可能存在三种关系。从法律适用的角度来看，我认为，这一理论不仅无助于法律适用，反而使法律的适用更为困难。例如，按照承认物权行为的一般观点、物权行为是法律行为，故应适用法律行为的一般规定。［①ｉ］事实上，由于独立债权合意的物权合意根本不存在，而交付或登记行为是事实行为，根本不是法律行为。尤其就交付行为而言，完全是一种履行合同的事实行为，如何能适用法律行为的一般规定呢？交付行为的正确和适当与否，只能依据合同而非法律行为一般规定来作出判断。

正是由于无因性理论存在着明显的弊端，许多学者利用解释的方法，尽量强调物权行为与债权行为的联系，提出了所谓物权行为无因性相对化理论。该理论共有三种：一是共同瑕疵说，该学说认为如果债权行为因为当事人欠缺能力，或因欺诈、错误、违法等原因而被宣告无效或被撤销，物权行为也因具有共同的瑕疵而因被宣告无效或被撤销。二是条件关联说，此说认为当事人可以依据其意思将物权行为的效力与债权行为的效力联系在一起。此种意思可以是明示，也可以是默示的，在很多情况下，可以解释当事人有默示意思。三是法律行为一体说，即将物权行为与债权行为统称为一个整体的法律行为，适用民法关于法律行为一部无效而导致整个法律行为无效的规定。因此，当债权契约无效时，物权契约也应该宣告无效。［②ｉ］

我认为，上述无因性相对化理论也是值得商榷的。共同瑕疵说认为物权行为的效力要受到债权行为效力的影响，这不仅否认了物权行为的无因性，而且也动摇了物权行为独立存在的基础。条件关联说试图通过解释当事人的默示意思，使物权行为的效力系于债权行为上，此种观点实际上在很大程度上否定了物权行为的无因性，而且当事人默示的意思如何解释，在何种情况下进行解释，在实践中也是很难操作的。同时，由于物权的合意本身是一种虚构，此种所谓的解释也难免摆脱虚构的色彩。而法律行为一体说，一方面承认物权行为的独立性，并认为物权作为与债权行为是不同的法律行为，另一方面又认为物权行为与债权行为是一个整体的法律行为，这本身是相到矛盾的。这三种理论实际上反映了这样一种现象，即物权行为无因性理论具有明显的弊端，而承认物权行为的学者被迫对该理论作出某些修正。但修正的结果则在一定程度上否认了物权行为无因性理论。

物权和债权的区别并不意味着物权行为必须独立存在，且不受债权行为效力的影响。物权是直接支配物并排斥他人干涉的权利，债权是特定当事人之间请求为一定行为或不为一定行为的权利。物权与债权在性质上是有别的，但取得这两种权利的法律行为的性质在绝大多数情况下并无明显区别。［③ｉ］也就是说，物权和债权的设定在很多情况下，都可以以同一个债权合同为基础。债权行为的效力直接决定交付行为的效力。如果债权合同被确认无效或被撤销，交付行为仍然有效（这就是萨维尼所说的“源于错误的交付也是有效的”理论），则使无法律根据的交付合法化，甚至使违法的交付行为也成为合法行为。例如，当事人一方故意欺诈对方，向对方交付假冒伪劣产品。此种交付如经受欺诈方要求撤销合同，当然是属于不合法的交付行为，不能承认其效力。而无因性理论承认错误的、甚至是违法的交付也为有效，这对交易安全与秩序的维护显然有害。

有一种观点认为，物权行为无因性理论为保护善意的第三人提供了充足的理论基础，［①ｊ］这显然也是不能成立的。因为按照物权行为无因性理论的本旨，物权行为的效力不受债权行为的影响，不管原因行为是否合法有效，不管第三人取得财产是善意还是恶意，均可以取得对财产的所有权，这完全不符合善意取得制度的私法本意。因为善意取得制度设立的宗旨在于保护善意且无过失的第三人，而如果根据无因性理论，第三人在取得财产时基于恶意且具有过错，也能取得所有权，这根本不符合善意取得的宗旨。也正因为如此，我认为不宜采纳物权行为无因性理论，而认为债权行为一旦确认无效或被撤销，物权行为自然无效或一同被撤销。如果受让人已将财产转让给第三人，则可以通过善意取得制度对第三人进行保护，较之物权行为无因性理论，善意取得制度不仅有利于保护善意第三人，而且因其可以区别第三人是善意还是恶意的不同情形，以决定是否对其进行保护，也能体现社会公平正义和诚信原则的要求。

还应看到，萨维尼“源于错误的交付也是有效的”无因性理论，极有可能纵容受让人与第三人之间恶意串通，损害出卖人利益。例如，受让人通过欺诈方式取得了出卖人交付的某项具有重要价值的特定物，为防止出卖人追夺该物，遂与第三人恶意通谋，以虚假的买卖合同将该物转让给第三人，而按照无因性理论，买卖合同尽管因欺诈而被撤销，受让人和第三人尽管都具有恶意，但仍能取得该物的所有权，这显然是不妥的。
四、我国民法是否应采纳物权行为

我国现行民法是否已采纳了物权行为理论，对此存在两种截然对立的观点。一种观点认为，我国民法不承认物权行为。［②ｊ］另一种观点认为我国民法和司法实践，均已不自觉的承认了物权行为。［③ｊ］这两种观点，那一种更符合现行立法规定，值得探讨。从我国现行立法规定来看，确实承认了登记或和交付为物权变动的要件，就动产所有权移转而言，我国《民法通则》第７２条规定：“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产付时起移转，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”就不动产所有权的变动而言，我国法律明确要求，不论是土地权属的变更，还是房产所有权的变更，均应当办理登记。［④ｊ］还应当看到，我国现行立法对许多物权的设定要求采取书面形式，如《担保法》第３８条规定，“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”从上述规定来看，我国现行立法在物权的变动上并未采纳法国法的纯粹的意思主义，认为物权的变动不能仅以债权意思表示即发生效力，还必须采取交付、登记或书面形式，才能发生物权变动的效力。
那么，这是否意味着我国民法采纳了物权行为理论？我认为，我国民法并未采纳这一理论，其根据在于：

第一，就动产来说，我国民法从未承认动产所有权的移转必须具有物权合意。民法通则第７２条规定，“按照合同或其他合法方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”梁慧星教授认为，此处所说的“合同”，当然是指债权人合同，包括买卖合同、互易合同、赠与合同等。所说“其他合法方式”首先是指民法方式，如继承、遗赠等。其次应包括法院判决、拍卖，最后应包括某些公法上的行为，如征用、没收等。［①ｋ］我认为，这一解释是完全符合立法本意的。因此，该条并未要求当事人在债权合同之外，另订物权合同，并基于该合同交付动产，移转动产所有权。从我国现行《经济合同法》关于购销合同中供方必须按照合同的规定交付产品的规定来看，［②ｋ］我国司法实践历来将动产的交付作为履行债权合同对待的，而未承认交付行为是独立于债权行为之外的物权行为。如果买卖等债权合同被宣告无效或被撤销，当事人应依据法律规定，返还原物，恢复原状，而绝不能因交付行为而取得所有权。

第二，就不动产来说，有关不动产合同的内容，尽管常常在物权法中加以规定，［③ｋ］但我国法律历来认为有关房地产转让的合同，本质上也是一种民事合同，并应适用民法关于合同的一般规定。在这点上，它与债权合同并不存在差异。我国法律也不承认在不动产转让合同中存在债权合同和物权合同两个合同，不动产的交付也是依据不动产买卖合同所产生的义务，而不动产的登记也要以不动产买卖合同为依据。例如，依据房屋买卖合同，买受人须履行支付价款的义务，出卖人履行交付房屋并协助买方到不动产所在地的房地产管理机关办理不动产过户登记手续的义务。最高人民法院１９９５年１２月２７日《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第１２条规定，“转让合同签订后，双方当事人应按合同约定和法律规定，到有关主管部门办理土地使用权变更登记手续，一方拖延不办，并以未办理土地使用权变更登记手续为由主张合同无效的，人民法院不予支持，应责令当事人依法办理土地使用权变更登记手续。从这一司法解释来看，它并未承认登记或交付行为是独立于买卖合同之外的物权行为，而是买卖合同履行行为的组成部分。如果一方不履行交付、登记手续，另一方有权依据合同要求其履行。在我国司法实践中，如果当事人之间订立不动产买卖合同中，因具有欺诈、胁迫或违法等，被法院确认为无效或被撤销以后，即使不动产已交付、登记，也应撤销登记。这就表明我国司法实践并未承认物权行为的无因性。

第三，就抵押权、质权、土地使用权的设定来说，尽管我国法律规定，这些合同的订立要求采用书面形式，这只是对合同形式要件的规定，它并未要求在债权合同之外另外订立物权合同。至于法律要求抵押物必须办理登记，质押合同自质物移交给质权人占有时生效等，也并不是对物权行为的规定，只不过是对抵押合同、质押合同的生效要件所作的规定。也就是说，这类合同的生效不仅要求当事人之间的合意，而且还应符合形成要件的规定才能生效。

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