[ 罗湖区法院调研课题组 ]——(2012-6-15) / 已阅19917次

　　诉前送达地址确认制度实际上来源于最高人民法院的“送达地址确认书”制度。如前所述，2003年，最高人民法院公布了《关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》，首次确立了送达地址确认书的做法并大大地拓展了推定送达原则的适用；2005年，最高人民法院又出台了《关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》，将原本只适用于简易程序的送达地址确认书以及推定送达原则等重要规定扩大适用到普通程序中。至此，民商事案件的送达有了“送达地址确认书”一说，诉讼当中的当事人有义务根据法院的要求如实申报送达地址，且根据该地址所进行的送达具有推定送达的法律意义。经过近十年的施行推广，送达地址确认书确实在一定范围提高了送达各种法律文书的效率，但是其发挥作用的范围却又相当有限，因为实践当中，送达地址确认书如何形成又成为困扰各级法院工作人员的难题之一，特别是在当事人恶意拒收各种法律文书的情况下，再要求当事人签署送达地址确认书，无异于难上加难。事实上，现有制度框架下的送达地址确认书与推定送达原则的适用对象仅仅只是已经向法院出具送达地址确认书且已经被告知不利后果的当事人，而这样的当事人无疑是法院已经向其有效送达过相关法律文书的当事人，送达地址确认书与推定送达原则所要解决的是之后法律文书的送达问题，并不能解决法律文书的首次送达问题，而法律文书的首次送达恰恰是民商事案件送达问题的症结所在。因此，构建民商事案件的诉前地址确认制度，以合同约定或者其他书面确认的形式将确定诉讼送达地址的时间提前到首次送达之前（实际上就是民商事案件立案之前），并且赋予该种约定或者确认具备相应的法律效力，无疑就成为解决送达难问题的“一剂良药”。

　　（二）符合民事诉讼效率价值目标的要求

　　公正与效率是民事诉讼的价值目标，一切制度的运转都应以此作为价值取向。民事诉讼中，一旦出现当事人地址不明确的情况，公告送达便成为法院无可奈何的选择。然而，民商事案件冗长的公告送达时间，已经严重地影响了效率价值目标的实现，甚至在某种程度上也影响到公正价值目标的实现。

　　为了说明这一问题的严重性，我们随机抽取了我院于2010年审理的50宗信用卡纠纷案件进行研究。该50宗信用卡纠纷案件均是标的金额在5万元以下，双方权利义务十分清楚的简单案件；但是，在这50宗案件中，除了有4宗案件能有效送达到当事人外（该4宗案件最终撤诉结案），其余的46宗案件均是公告送达，公告率高达92%；在该50宗案件中，为了向当事人送达法律文书，法院向当事人的身份证地址、合同登记的住址以及单位地址等多个地址进行了邮寄送达，其中邮寄地址达到3个或以上的有27宗；该50宗简单案件从立案至判决生效之日，历时超过1年。相比较而言，一般民商事案件采用公告送达的概率要低于信用卡纠纷案件，但也达到了近20%，以下这组数据就是近三年来罗湖法院民二庭审理一般商事案件适用公告送达的比率：2009年为19.3%；2010年为18.6%；2011年为19.5%；而且，一般民商事案件采用公告送达更容易加深矛盾、加剧冲突，因为这种送达容易纵容当事人恶意逃避债务，使法院的裁判结果得不到有效执行。根据最高院曾对某市法院系统所作的一项调查统计显示，在某市超审限的3000多宗案件中，有27.3％的案件是因为送达问题而超审限的，占全部超审限案件数量的四分之一以上，不仅影响了案件的及时审结，打乱了法院正常的诉讼秩序，更重要的是妨碍了另一方当事人诉讼权利的及时行使和对实体权利的维护。

　　显然，冗长的送达时间对于当事人来说必然是一个痛苦而漫长的过程。法谚有云：迟到的正义非正义。当诉讼程序缓慢进行的时候，诉讼的正义价值也在时间的维度里慢慢流失。对绝大多数当事人来说，他们根本无法理解公告的程序意义，当他们发现公告没有实际效果却只会延长审判期限时，对司法的不满情绪开始滋生，甚至会把对对方当事人的不满情绪转嫁到法院身上；而对法院来说，公告送达极大地增加了法院工作人员的工作量，影响各种考核的数据指标，降低了审判效率，二者皆导致司法公正与效率的价值被严重淡化。此外，从公告送达的实施效果来看，公告送达流于形式，依据相关规定，公告送达可以在法院的公告栏或受送达人原住所地张贴公告，对公告送达方式有特殊要求的应按特殊要求办理，而实践中，无论是在法院门口的公告栏张贴还是在《人民法院报》进行公告，对受送达人来说就是形同虚设，基本无法实现通知当事人的目的。审判实践当中，确实有当事人经公告送达后最终参加诉讼的，但是，该当事人之所以参加诉讼，并非因为其看到了公告，而是因为其通过其他途径获知了诉讼事宜。可以这么说，审判实践中，还未有当事人纯粹通过阅读公告的方式获悉诉讼事宜。

　　减少公告送达的适用最行之有效的方法就是使法院从民商事案件的立案一开始就有明确的地址可送达，且该地址是当事人自行确认的具有推定送达法律意义的地址。因此，在公告送达的各种弊端凸显，法律对公告送达并未作出修订的情况下，引入诉前送达地址确认制度就成为化解诉讼矛盾纠纷的现实必要。通过诉前送达地址确认制度的构建，有利于保障程序效率，体现效率价值，最终保证实体公平。

　　三 、构建民商事纠纷诉前送达地址确认制度的可行性

　 （一）民商事纠纷诉前送达地址确认制度具备正当性

　　送达制度属于诉讼制度之一，而诉讼制度的核心基础就在于保障程序公正，即通过诉讼程序来保障当事人诉讼权利的实现，因此，任何诉讼制度的构建，包括送达制度的构建，都必须符合保障当事人诉讼权利实现这一正当性。所谓送达，是指为了赋予特定承受人知晓诉讼上文件内容之机会而通过法定方式作出通知的行为，接受送达即意味着对裁判权的服从，送达的有效与否直接影响着当事人诉讼权利的行使，并进而影响到其实体权利的实现与否。为保障诉讼当事人诉讼权利的行使，各国的民事诉讼立法均对送达做了专门规定。诉讼送达地址确认制度实际上是当事人向法院申报自己容易接收送达文书，并可以确实送达的场所。而构建诉前送达地址确认制度则是在此基础上对当事人在诉讼发生前做出的上述申报行为给予法律上的认可，其包括两个主要内容，一是送达地址确认行为的时间是诉讼发生之前，而不是目前的诉讼过程中；二是当事人相互确认的送达地址发生送达不能的情况下，将在法律上推定其送达完成，即所谓的拟制送达。我们认为诉前送达地址确认制度对于民事诉讼法中关于诉讼送达方式等的规定并不违背，相反是一种有效的补充，其完全符合正当性要求。

　　首先，推定送达是法律必不可少的选择。任何制度的设计都会存在挂一漏万，任何送达制度的制定也同样无法避免当事人因各种原因无法实际接收到法院的通知（本文称之为实际送达），而诉讼不能简单的因为实际送达不能而停滞不前，因此推定送达将成为最终必不可少的法律选择。推定送达的法律效果发生在两种情形，一是在传统送达模式下，当事人下落不明或穷尽其他送达方式后均无法实际送达而采用公告送达，公告期满后视为送达完成；二是在诉讼送达地址确认书制度下，按照当事人确认的地址虽然实际送达不能，法律推定视为送达。显然，无论是传统的送达制度，还是我们所要构建的诉前送达地址确认制度，均存在有推定送达，不能因为诉前送达地址确认制度所包含的推定送达原则来否认该制度的正当性。

　　其次，未经公告直接推定送达并未削弱对当事人的保障程度。如前所述，多年的审判实践已经证明公告送达并不能起到任何的实际作用，公告送达并不能给当事人提供合理的保障，公告送达的正当性并不大于其他形式的推定送达，但却损害了民事诉讼的效率价值目标。有鉴于此，在不能实际送达的情况下，与其选择耗时冗长却有没有实际意义的公告送达，还不如直接适用推定送达原则，以提高民事诉讼的效率。况且，我们所构建的民商事纠纷诉前送达地址确认制度，在推定送达原则的适用上，还设计了辅助其他通知手段作为配套的运行机制（此点将在下文予以论述），以便最大限度地保障当事人参加诉讼的权利，所以说推定送达原则的适用并没有削弱送达制度的正当性。

　　再次，有效提高实际送达的效率。随着社会的发展特别是城市化进程的加快，人口流动的频繁已经远超户籍登记制度的设计预想，户籍登记地址逐渐丧失其作为通讯地址的意义，按照户籍登记地址很大程度上已经不能向当事人实际送达。相比较而言，一旦当事人在诉前确定了诉讼送达地址，则发生诉讼之后向其实际送达的概率就大大提高。因此，民商事主体在社会经济生活交往中主动留下真实有效的通讯地址不但是对建设诚信社会的有力支持，而且也能保证在发生诉讼的情况下可以及时得到通知。当事人一旦对送达地址做出了确认，明确该地址是其接受法院诉讼文书的有效地址，无论该确认行为是在诉讼发生之前还是诉讼发生之后均是有效的，对于该地址送达不能所产生的后果应当由当事人自行负担。

　　最后，平等保护当事人的程序利益。在民事诉讼中，当事人所能够获得的利益以及可能承担的风险均包括实体和程序两个方面。法院在诉讼中正确实施送达行为，除了要考虑送达保障诉讼进行的程序功能外，还应考虑送达行为可能对当事人造成的程序利益或不利，使送达制度在诉讼公正与诉讼效率两个价值之间合理平衡，而诉讼的公正和效率对各方当事人都是平等的，而非仅仅是针对被告方的。从经济学的角度看，诉讼程序运行的理想化状态是两类成本最小化，一是判决的错误成本，二是诉讼的运行成本。送达所耗费的金钱、时间、精力就包含在诉讼运行成本内。所以，合理地利用简化的送达程序或者避免使用繁琐、缺乏实益的送达程序，当然可以节省审判资源和提高诉讼效率，相应地会产生诉讼利益 。例如，对于那些在诉前以地址确认条款明确了送达地址，而在产生纠纷后恶意逃避诉讼的当事人，如能将该约定地址视为诉讼地址，适用推定送达原则，既能节约诉讼成本，提高诉讼效率，亦是对对方当事人的公正。

　　综上，诉前送达地址确认制度既符合诉讼经济原则，亦不损害当事人的程序利益，具备正当性。

　　（二）构建民商事纠纷诉前送达地址确认制度的法理基础

　　由于现代国家和个人互动加强，政府职能不断扩张，尤其是随着社会与公共服务事业的扩大，原有的公法与私法划分界限已经被打破，传统的私法调整方式被部分或间接地引入了公法领域，平等对立、自由协商、等价有偿等私法手段进入公权力机构的行为准则，许多私法领域的原则也直接运用到了公法领域。民事诉讼领域作为传统的公法部门也同样在受到这些原则的影响，最为显著的就是诉讼契约理论。所谓诉讼契约是指当事人之间在诉讼发生之前或者发生过程中，以直接或间接发生民事诉讼法上之效果为目的而进行的合意。该理论认为，民事诉讼法上的当事人处分原则是私法意思自治在公法领域的直接延伸，随着法院在诉讼中的作用被弱化，当事人对其民事权利享有处分权日益彰显，因此在当事人要求国家通过诉讼方式解决纠纷时，国家应当最大限度地尊重当事人的处分权；同时，民事诉讼的目的之一是定纷止争，当事人具体的就某个诉讼行为是否实施以及如何实施进行约定，或者对自己的实体权利义务达成合意，只要其有利于纠纷的解决且未违反法律禁止性规定，法院应当对该约定予以认可；再次，程序是交涉过程的制度化，其普遍形态是“按照某种标准和条件整理争论点，公平的听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定” 。程序与契约具有相同的连接点，甚至可以大胆地说现代法律程序的本质就是格式化的契约，是契约相对性原则在公法领域的扩大。作为契约最重要的意思自治原则也自然可以应用于民事诉讼程序中。最后，公正作为民事诉讼的重要价值追求，由当事人协商诉讼事项，有助于确保当事人对诉讼公正的信心，加强法院的权威和公信力。该理论在我国民事诉讼领域得到越来越多的支持。受到这一理论的影响，我国民事诉讼证据规则在民事诉讼法原有的协议管辖之外，又增加了当事人自认及自认的撤销、当事人合意确定鉴定人、共同约定举证期限等“诉讼契约行为”。而民商事纠纷诉前送达地址确认制度无疑是诉讼契约的又一突出例证。

　　1、诉前送达地址确认制度符合民法的意思自治原则。

　　尽管民事诉讼法律关系从国家对公民来说是公法关系，但是，从民事诉讼所要解决的纠纷内容来看，显然民事诉讼又具有私法性，民事实体法中的意思自治原则自然也会体现于民事纠纷的解决过程中。具体到诉前送达地址确认制度，首先，合同是当事人意思自治的产物，法律只对违反强制性规定的合同条款有否定效力，而确认送达地址的条款，就类似于仲裁条款或者协议管辖条款，均是法律鼓励引入合同的条款；其次，通过确认送达地址的条款，可以表现出法律对当事人民事诉讼主体资格的尊重和确认，是当事人诉权的表现形式。我国的诉讼法改革一直有弱化职权主义弊端，吸收对抗主义优点的趋势，而能够在合同中强调当事人的诉讼主体资格，就是强化了当事人的程序主体性地位。尊重当事人的意志和人格，增加当事人在案件审理中的分量，由当事人而不是法官推动诉讼的进程，让当事人自主参与、自主选择、自主行为、自主负责，成为真正意义上的程序主体，这便是弱化职权主义弊端的做法之一。

　　2、诉前送达地址确认制度符合诚信原则。

　　第一，在合同中引入确认送达地址条款，是诚实信用原则在程序问题上的运用，这是诚实信用原则从实体逐渐向程序渗透的趋势。第二，诚实信用原则的另一要求是当事人在自身送达地址变更后，有义务通知对方当事人。在利用合同各方当事人互相监督，将个体利益最大化的前提下，一旦各方由于纠纷进入诉讼程序，法院即可获取双方的送达地址，能够最大程度地保证各方当事人知晓与自身有关的事务。在送达中彰显诚信原则，一方面可以促使当事人互相制约，另一方面又可以间接达到节约诉讼成本、提高诉讼效率、促进司法公正的目的。第三，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定的精神，如果地址变更不通知对方当事人的，法院可以按照原地址送达，使变更者承担怠于通知的责任，即诉讼权利的丧失和于己不利的法律后果，这也是违反诚实信用原则应承担的后果。

　　3、诉前送达地址确认制度符合民事诉讼处分原则。

　　处分原则要求法院必须尊重当事人对自己权利的处分，包括实体权利和程序权利。在西方经济学中，所谓的“理性人”是对在经济社会中从事经济活动的所有人的基本特征的一个一般性的抽象，即每一个从事经济活动的人所采取的经济行为都是力图以自己的最小经济代价去获得自己的最大经济利益。在法学中也有类似的观念，私法自治的一个重要基础就是作为能够认识自己私权利的人，例如在进行民事法律行为的过程中，一个具有完全民事行为能力的自然人或者依法成立的法人或其他组织，会用自己的理性进行价值分析并用与之相符的价值来进行交换，避免犯罪，实现利益最大化。当事人在诉前自愿确认相关地址时，便已对自身行为进行理性评估，应承担相应的法律后果，在诉讼中填写地址确认书如此，在诉讼之前（例如签订合同当时或其他情形下）填写亦如此。因此，在诉讼之前由当事人自行确认诉讼送达地址，是当事人对自身诉讼权利的处分，该确认地址的行为将产生约定或者承诺的法律效果，只是该处分附有生效的条件，即诉讼的产生。一旦日后诉讼产生，法院应当尊重当事人之间的这种处分选择。

　　4、诉前送达地址确认制度是民事诉讼推定理论的创新发展

　　我国民事诉讼法学界对推定理论研究并不多，但这并不妨碍推定理论在民事诉讼理论中的广泛使用，例如证据中的众所周知的事实的证据效力 、举证妨碍推定制度 等。这些，都是在基于一定事实的情况下，推定产生的一定后果。而诉前送达地址确认制度，就是在当事人处分了自己的诉讼权利，并以书面形式向法院表示之后，法院按照该地址送达诉讼文书，即产生了送达的法律效果，而不论事实上当事人是否收到材料。当然，推定理论在诉前送达地址确认制度适用中的推定范围、推定方式以及所代表的价值取向等问题，都需要在司法实践中进一步确定和完善。

　　（三）构建民商事纠纷诉前送达地址确认制度的现实基础

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