[ 许涛涛 ]——(2012-6-1) / 已阅17616次

通过以上讲述，归根结底问题是如何在两者之间得到平衡，笔者借鉴前人的论述，加上自己的思考，细述如下。
现行的审查程序是受理、初审、授权、登记、公告，既然现行的程序有问题，我们就应该找到问题的症结所在。我们知道，专利权的后续纠纷主要是来自在先权利人（即在先申请获得专利授权的注册申请人）与在后权利人（即在后申请获得专利授权的注册申请人）之间的专利权相同或相似而引发的冲突。
我们要做的是把风险降到最低，极力避免冲突，而不是做事后诸葛，纠纷发生后才想着去解决。也就是说我们应该如何避免这种相同或相似的冲突？现在各国实行的方法有实质审查、检索报告等制度，但这些都带有一点点的瑕疵，没有很好的兼顾效率与质量，都有顾此失彼之嫌。
我首先想到的是“公告前置”程序，即是把公告程序置于授权登记之前。这种方案，总体来讲即是由在先权利人承担上述冲突风险。在这里，我们有两个前提：一是把专利行政部门的责任排除，二是把后申请注册人看成是没有恶意的善意第三人，即在后申请注册人没有过错。如果在后申请注册人对在先权利人的专利权已经知情，或本身就是抄袭在先权利人的实用新型，或其他过错情形，则是为法律所不容的，不能受到法律的保护，不仅应刚撤销其实用新型专利，还应当对其做出惩罚性赔偿。
试想一下，我们把公告程序前置的话，在先权利人就能在公告中提早知道自己的专利权受到侵害，促使在先权利人积极的维护自己的权力而请求专利复审委员会复审，这样便能很容易避免重复授权。
在公告期间内任何人均可提出异议，只要提交相关的文件以便进行实质审核即可。这样不仅能很容易避免重复授权的情况。而且异议提出简单，费用不高，使得很多人都有能力提出异议，还可给注册申请人带来压力，使得质量不高的实用新型望而却步，减少实用新型专利的申请量。
如果公告期间内没有权利人或其他人提出异议，则可通过审查并授予实用新型专利权。这就要求在先权利人为自己的专利权，应当积极主动、敏感地关注相同或相似的实用新型专利申请，并且敏锐的、及时地提出异议，否则就要自行承担授予专利权后引起后续纠纷的风险，并承担这种风险带来的损失。
因为，一旦发生专利权纠纷，虽然可以依法撤销在后的注册申请人的实用新型专利权，但是在此之前由于后权利人对该争议专利的合法利用行为给在先权利人造成的损失是得不到法律支持的，因为“法律不保护怠于行使自己权利的人”！
我们不能把由于我们现有的不完善的制度或是不足的能力给我们的在先权利人带来的损失转嫁给善意的、无辜的第三人即在后权利人承担。
但是，我们知道专利权获得保护是要每年都得缴纳一定数额的“年费”。这就有疑问了：既然交了年费，那专利权人的权利就理所当然受到保护，为什么还得在先权利人负义务去关注其他人对相同或相似专利的申请呢？这明显是权利义务不对等的！
由于在先权利人既没有这样的精力也没有这样的信息渠道去关注相同或相似专利的申请，而且已经缴纳那么多的年费，那么这个“关注”的义务就应该转由专利行政部门承担。既然专利行政部门有审查的能力、有信息资源，而且还有审查义务，那么如果出现后续的纠纷承担这种“审查不力”的风险应该是理所当然的了！
所以，为了更好地解决上面的矛盾，笔者建议减少实用新型专利年费的缴纳。这样，专利行政部门与专利权人之间的权利义务便对等了，审查注意义务就可由专利行政部门转向、分散给各个在先权利人。如此，专利行政部门的审查效率得以提高，也可激发专利权人保护自己专利权的积极性。
结语
总之，我国现行的实用新型专利审查程序还有待完善。但是对完善的方法策略又有很多的要求，特别是照顾到各方之间的利益权衡。综合以上考虑，降低专利年费以减轻专利行政部门的责任，“公告前置”以相应增加在先权利人的注意义务。这种方法能更好地保证各方的利益，实行起来不难，具备可行性。


作者：许涛涛 章礼强（指导老师）

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