[ 杜景林 ]——(2012-3-1) / 已阅20121次

在企业买卖中，由于在见解和认识上存在不一致性，由此决定存在不安定性，因此要求当事人必须在合同中对有关的瑕疵担保责任问题作出详细的规定。从法律实践看，采用法定的瑕疵担保责任规则仅见于少数的情况，在更多的情况之下，当事人是通过特别的、详尽的磋商来订立相应的担保协议，也就是采用自己制定的瑕疵担保责任规则。例如，在责任范围的问题上，当事人可以规定责任限制的数额，具体可以表现为规定一个最高的责任限额和一个最低的责任限额；可以详细划定不同的担保期间；又或者可以限定相应的法律后果。然而应当特别加以注意的是，已经承担的担保不能够又因相应的责任限制而失之无效，在采用格式条款时，尤其应当注意这一点。[23]

在企业买卖的情形，瑕疵担保请求权的时效开始于营业移转之时，期间原则上为买卖法上适用之特别短期时效的期间。仅在企业的瑕疵系基于单个财产的瑕疵，而对于该单个财产又适用特殊的时效期间时，始适用该特殊的时效期间。[24]若以德国法为这一问题思考的出发点，那么这意味着：在企业买卖的情形，对于可能存在的瑕疵权利，原则上适用2年的特别时效；在一个建筑物存在瑕疵的情形，若该建筑物对于企业具有根本性的意义，那么该单个财产的瑕疵对于整体企业具有透射作用，也就是该单个财产的瑕疵可以透射于企业整体，那么该瑕疵就可以被认定为整个企业的瑕疵，从而适用5年的特殊时效。相较于普通时效而言，瑕疵责任法的时效规定之所以更为妥适，是因为前者在时效起算的问题上采取主观连接点的体系，而将这一内容引入到企业买卖的范畴，无疑将是一个很大的不安定因素。[25]

（二）买受人之企业无瑕疵的请求权

在现代买卖法的规制框架之下，对于权利和其他标的的买卖，相应地适用物之买卖的规则。按照这一思考，如果将物之买卖情形出卖人的无瑕疵给付义务，也就是无物之瑕疵和权利瑕疵而给付的义务，相应地适用于企业买卖，那么这意味着只要所存在的瑕疵可以被归属于物之瑕疵或者权利瑕疵，那么企业之作为一个整体，就不能够存在任何的瑕疵。但必须注意的是，企业无瑕疵并不意味着企业所属的全部各项财产都没有物之瑕疵和权利瑕疵，这是因为企业所属的各项财产无论有价值还是无价值，无论重要还是不重要，本身均不构成买卖合同的标的，买卖合同的标的仅具有一个内容，这就是企业本身。[26]在企业买卖中，出卖人虽然也负有义务向买受人转移企业所属的各项财产的所有权，但并非是因为这些财产构成买卖合同的标的，而仅是因为这些财产构成企业的内容，也就是构成企业的实然组成部分，以至于出卖人有向买受人转移其所有权的义务。本着这一理解，一切的请求权，以其单纯基于企业所属各项财产的物之瑕疵或者权利瑕疵为限，在起点上即欠缺相应的法律依据，也就是欠缺存在的理由。[27]改变一下表达就是，无论在何种情形，买受人都不能够以企业所属的各项财产标的的瑕疵为依据，向出卖人主张任何的瑕疵担保权利。

鉴于这种情况，为清楚和明确起见，德国著名民法学者卡纳里斯教授建议，应当引入和采用企业瑕疵（Unternehmensmangel）的概念，同时考虑到企业本身不是物，因此物之瑕疵的范畴并不合适，应当以性能瑕疵（Beschaffenheitsmangel）取代，而权利瑕疵（Rechtsmangel）的范畴则可以毫无困难地适合于企业买卖，故可以直接使用，无须作出任何的修正。[28]至于说企业所属的各项财产标的所具有的瑕疵，需要满足何种条件才能够被视作为整体企业的瑕疵，则已经是另外一个问题了，容下文详细交待。

（三）物之买卖瑕疵规则的适用问题

有重要学者认为，合适的做法是将物之瑕疵法的适用范围缩减到零，也就是不予以适用，而仅是依照缔约过失的规则来解决企业买卖的有关问题。[29]应当认识到，在“相应适用”物之买卖规则的背景之下，这无论如何都是不妥当的，除非从法学方法论的角度考察，存在有目的性限缩的场合。[30]然而这种目的性限缩仅在客观一目的视角之下，缔约过失责任制度具有明显的优越性才是可能的。但这样的优越场合实际上并不存在，也根本不可能存在，因为缔约过失要求具备过错的要件，这意味着若企业存在瑕疵，而出卖人自身又无过错，那么买受人将会处在一个不受保护的状态之下。这方面的著例是企业的营业土地已经受到污染，因而永久都无法被使用，又或者一部重要的机器存在瑕疵，致使企业的生产活动停止，而此种情况又无法为出卖人所认识，也就是涉及的是出卖人认识不到的瑕疵，那么由于出卖人没有过错，使得土地和机器的买受人无法获得相应的法律救济。这是对合同等价关系原则的公然蔑视，从目的视角看待，无论如何都是不具有信服力的。[31]

（四）企业之作为整体的瑕疵

正如上文所述，企业之作为整体，可以存在两种完全不同的瑕疵，也就是企业瑕疵可以有两个不同的表现形态：一是性能瑕疵，其大体相当于物之买卖情形的物之瑕疵；二是权利瑕疵，其与物之买卖情形中的权利瑕疵具有同一内容。

相应地适用物之瑕疵的规则，可以得出在下述的诸多情形之下，企业存在性能瑕疵：企业在危险移转时不具有所约定的性能；或者企业不适合于合同预定的效用；或者在其他情形，企业不适合于通常的效用；或者企业不具有在同一种类的企业中惯常的、依企业的性质能够为买受人所期待的性能。[32]企业的这种性能瑕疵不仅可以因企业所属的各项财产的瑕疵所产生，而且可以直接因企业整体自身所产生。例如，企业从事不法的银行业务，因自己所从事的活动而违背进出口禁令，应当获得政府机关的许可而没有获得许可，又或者在一个不法的营业场合从事营业活动等，虽然这些障碍未必能够为当事人所知悉，但都会构成企业的性能瑕疵。[33]企业的收益和营业额同样可以被涵摄到企业性能的概念之下，这是因为我们完全可以将其理解成为企业所具有的品质，而且这种理解完全符合以主观瑕疵概念为取向所建构的体系方案。企业性能瑕疵的认定原则上以危险移转的时点为准据时点。这是指买受人可以处分企业的时点，也就是可以处分物、权利和其他要素之全体的时点，进一步地说，就是买受人可以自己决定企业活动的时点。

对于企业买卖，除相应地适用物之瑕疵法的规则之外，原则上还相应地适用权利瑕疵法的规则。[34]据此，在满足下列要件的情况下，企业不存在权利瑕疵：就该企业而言，第三人不能够或仅能够对买受人主张在买卖合同中所承担的权利。按照这一理解，如果受让人完全不能够或者部分地不能够从事企业的活动，原因是第三人所享有的权利与之发生抵触，那么就构成企业的权利瑕疵。更为进一步地讲，若第三人享有专利权，或者买受人受到销售限制的约束，致使企业的活动被停止或者受到限制，那么就构成企业的权利瑕疵。又如，出卖人系在一块租用的土地上经营自己的企业，于此情形，若该块土地的出租人不愿意将租赁合同转移于企业的买受人，而该企业在另外的土地上若不改变自己的身份特征就无法从事经营活动，那么这同样构成企业的权利瑕疵。[35]

（五）企业所属各项财产的瑕疵

在此应予讨论两个问题：一是瑕疵的透射问题；二是在构成透射的情况下，也就是在存在透射性瑕疵的情况下，法律效果将会具有何种特殊性。

1．瑕疵的透射问题。作为一个集合体，企业通常由许许多多的物、权利和其他的财产所组成，并且企业所属的各个财产均可能存在瑕疵，但这些瑕疵未必就能够引起上文所述的整体企业的瑕疵，也就是未必就能够设定买受人的诸项瑕疵担保权利。这就提出了一个重大的问题：企业所属的各个财产的瑕疵是否能够构成企业瑕疵，如果能够构成，那么必须要满足何种条件，也就是各项财产的瑕疵是否以及在何种条件之下可以“透射”（Durchschlagen）[36]于企业整体，从而构成企业瑕疵。首先，对于这一问题的回答是肯定性质的，也就是存在透射的可能性：企业所属各项财产的物之瑕疵，在并且仅在其对于企业具有根本性意义的情况下，始可以透射于整体企业，从而引起企业瑕疵。[37]例如，在出卖小吃店的情形，营业场所受到虱子和跳蚤等害虫的侵袭；在出卖脚手架安装企业的情形，脚手架显著欠缺；在出卖一个生产企业的情形，一部核心性的生产机器因严重并且不可以消除的缺陷而无法投入生产活动等，都属于透射性质的瑕疵。

瑕疵是否具有透射的性质，端由具体情形之下的具体情况来决定。例如，对于一个大中型企业而言，具体如汽车租赁公司或者出租车公司，个别车辆存在瑕疵实属正常，其对于整个企业的运营不会造成值得称道的影响；但在一个较小企业的情形，如一个建筑企业仅具有一部起重机，那么在该部机器因存在瑕疵而无法正常投入使用的情形，就会构成企业瑕疵，致使整个企业的运营都会受到妨碍。[38]然而无论如何，在企业所属各项财产的瑕疵不能够引致企业瑕疵的情形，针对各项财产存在的瑕疵，权利人不能够主张瑕疵担保的权利，因为构成买卖合同标的的是企业整体，而不是这些个别的、具体的财产，由此决定了据此主张瑕疵担保权利，并不存在相应的请求权基础。[39]

然而另一方面，企业所属之各项财产的权利瑕疵，则不构成企业本身的权利瑕疵。例如，一个企业对于自己的客户拥有大量尚未清偿的债权，而其中个别的债权被确认为存在问题，或者附带有抗辩权，那么对于一个企业而言，这完全可以是很正常的情况，也就是这些权利上的瑕疵并不会透射于企业整体。又如，视企业性质和所属行业部门的不同，其消耗的原材料是以保留所有权的方式购买的，或者其部分固定资产已经通过担保转让而转移于一个金融机构，那么这同样可以是很正常的情况，尚不能够据此认定此种瑕疵已经透射于企业整体。[40]之所以如此，是因为这里所涉及的权利不构成第三人可以针对企业所能够主张的权利。从法理角度看待可以作出如下的解释：企业买卖构成传统意义上的“特定买卖”，因此原则上仅能够以其实际所具有的存在状态被出卖；在相应地适用物之买卖规则的情况下，所谓的企业必须无瑕疵，只能是针对企业自身，仅企业自身不允许存在权利瑕疵，但这并不必然意味着企业所属的各项财产也不能够具有权利瑕疵。[41]还需要指出的是，企业所属的个别财产的权利瑕疵虽然不能够作为企业的权利瑕疵来处理，但却可以作为企业的性能瑕疵而表现出来。[42]如企业的一个营业土地上设定有物权负担，仅构成企业所属的该营业土地的权利瑕疵，而不能够构成整体企业的权利瑕疵，但无论如何都可以构成整体企业的性能瑕疵，因为其妨碍了企业自身的性能和可资使用性。[43]

2．透射性瑕疵情形法律效果的特殊性。在透射性瑕疵的情形，买受人的再履行请求权在于除去个别财产上的瑕疵。若除去瑕疵为不可能，或者在指定期间届满未果之时，买受人可以主张减价；然而应当注意的是，这里的减价是指按照企业因瑕疵所减低的价值而减价，而不是按照个别财产因瑕疵所减少的价值而减价。[44]在买受人选择解除的情形，由于所涉及的是一部不良给付，故解除必须满足显著性的界限要求；这里的显著性指不良给付对于企业之作为整体的显著性，而非指对于个别财产的显著性。若瑕疵能够满足显著性的要求，那么应当再行适用利益丧失的标准，即买受人仅在因个别财产的瑕疵而在整体上对于企业不具有利益的情形，始能够解除整个合同。而在其他的情形，买受人仅可以就存在瑕疵的个别财产实行一部解除，从而可以从企业的整体价款中请求返还瑕疵财产所属的那部分价款。[45]

依据上述关于瑕疵担保责任的适用范围的论述，可以看出缔约过失请求权的实际意义和法理意义。在企业买卖的框架下，在瑕疵担保责任的适用范围之外，缔约过失请求权的实际意义已经甚为轻微。除一些堪称“边际”的情形之外，如在所出卖的企业之外，出卖人的配偶尚在经营一个竞争性质的企业，缔约过失的请求权已经丧失其意义。就是对于企业所属各项财产的瑕疵，以这些瑕疵不能够透射于企业整体为限，缔约过失责任制度也不具有独立的意义，因为瑕疵不具有透射性，并不意味着就能够满足缔约过失的适用条件，二者之间不存在择一性质的关系。

将解决方案集中于瑕疵担保责任法之所以是值得欢迎的一件事情，是因为这样可以解决在双轨制度之下存在的体系不一致和评价矛盾的问题。[46]事实上，就像上文所述的瑕疵不为出卖人所认识的情况那样，这里的关键是要解决等价关系的问题，而这样的一个问题利用以过错要件为基础的缔约过失责任制度是根本就不能够得到适当解决的。[47]就是在有认识之瑕疵的情形，同样涉及的是等价关系的障碍问题，同样应当为买受人提供瑕疵担保责任法的法律救济，同样不应当适用缔约过失的责任原则。

四、股份买卖的特殊问题

企业的买卖可以通过不同的方式来完成：资产交易是一个方法，即通过转移一个企业来完成企业的买卖，也就是通过转移企业所属的各项财产标的来完成企业的买卖；股份交易是与之相对的另外一个方法，具体就是通过转移公司的股份来实现企业的买卖。然则在具体的情况之下，所涉及的是企业整体的买卖还是股权买卖，则是一个解释的问题。而在对所订立的买卖合同进行解释的过程中，所出卖股份数额的多寡则是认定问题的关键。[48]从德国联邦最高法院的判例看，要求所出卖的股份数额为全部股份的100％，或者至少应当差不多达到这一界限。

如果通过解释得出结论，买卖合同的客体为企业，转移公司的股份仅为转移企业的手段，[49]则应当相应地适用物之买卖的规则，也就是上文所述的解决思路在这里都是适用的。如果通过解释不能够得出这一结论，也就是不能够满足这一形态的要件，则不成立企业买卖，而只是构成权利买卖。对此，应当相应地适用物之买卖的规定，但这不意味着二者情形的瑕疵担保责任具有同一的内容，这是因为权利的品质与企业的品质并不相同。这里可以考虑适用缔约过失的责任规则和法律行为基础障碍制度的规则，[50]但这已经不再是本文所要讨论的内容了。

五、结语

按照我国民法学者的学说见解，在我国合同法的买卖合同一章中，原则上并不调整权利的买卖，据此可以认为，我国合同法中所设定的权利瑕疵担保义务，原则上仅适用于物之买卖。[51]本着这一理解，我国合同法的规定也不能够调整其他标的的买卖，如企业的买卖，自属当然。然则从解释论的角度出发，为法律适用的利益，在法律实践中，应当认为对于权利的买卖，以及对于物和权利之外其他标的的买卖，特别是对于企业的买卖，相应地予以适用物之买卖的规则。[52]此举至少具有下述的两个好处：一是可以起到填补法律规制漏洞的作用，无论这是一个有认识的规制漏洞，还是无认识的规制漏洞，都会具有这一作用；二是可以起到以合适的方式填补法律规制漏洞的作用，也就是在“相应适用”这一限定条件之下，尚可以针对不同的其他标的，如针对国内的大型企业，针对在国际上运作的大型企业，针对相对较小的诊所和律师事务所，或者针对小的店铺，创设出自己的空间和余地，以使这些法律规则能够得到最为合适的适用。

从法律技术的体系角度出发，可以采取下述的规制做法：首先建立一个三级的买卖法体系，即一般买卖法、消费品买卖和特种买卖，然后在一般买卖法的体系框架之下，对物之买卖作出详尽的规定，特别是对于物之瑕疵和物之瑕疵责任作出详尽的规定，接着规定权利瑕疵，最后再以之为基础平台，制定一个引用性的规范，内容就是对于权利买卖和其他标的的买卖，相应地适用物之买卖的规则。如此，本文所论述的企业买卖以及与之相关联的瑕疵担保责任问题，在体系上就已经自动地获得解决了。

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