[ 程雷 ]——(2012-2-9) / 已阅30731次

（二）技侦权干预权利的深度、广度与后果要求必须严格控制适用主体

技术侦查的本质是对公民隐私权的干预。隐私权的存在根据在于个人的自由价值和个人的创造力的维护。“隐私权之所以重要是因为他保护的是公民的人格与自治。人类如果没有隐私的空间，人的尊严、自治和人格都将难以存在。这个道理很简单：试想如果你的每一个行动都处在他人监视之下，如果你的每一个想法与愿望都为人所知或者被记录、甚至被人用于它途，在这种情况下，人的尊严、自治或者人格将会被摧毁，或者至少会被严重扭曲。”[21]对公民隐私权的侵犯给个人带来的最大损害在于将产生一种“抑制”效果，因为人们可能感到自己时时正处于外来的监视之下，这种“抑制”效果将在公民心中留下阴影，令其生活在抑郁之中，自由的精神将不复存在，整个社会的想象力与创造力也将随之下降。[22]

不仅干预对象具有重大性，技侦手段权利干预程度要远远重于常规侦查手段：（1）干预活动的范围具有广泛性，侦查对象无论何时何地使用何种通讯方式与外界进行联系，既使与犯罪活动毫无关系，都会落入侦查机关的监控当中，对侦查对象的权利限制扩及到了侦查对象日常生活的方方面面。（2）干预的对象具有广泛性，技侦手段的适用对象具有不确定性，在监控过程中所有进入到被监控的通讯媒介中的任何人、任何信息都处于技侦权利干预的范围内，即使他们当中的大部分人与所调查的犯罪行为无关，也难以逃脱警方的监控干预。（3）干预深度更为彻底，即使是最为隐私的卧室谈话也难逃监控，足以说明在现代科技支撑下兴起的各种秘密监控手段使得公民很难找到一片免受外来干预的安全空间。技术侦查的使用具有明显的由人到事的特征，聚焦在某人身上的多种监控手段将彻底把被监控人变为“玻璃人”，24小时处于监控之下，毫无任何秘密与隐私可言。（4）技侦手段干预权利的后果具有无形性与难以觉察性，隐私受到干预的相对人难以知悉技侦手段的使用情况从而被变相剥夺了权利救济的机会，社会各界也失去了对此类国家权力进行监督的可能性，这种游离于有效监控的状况，大大增加了其滥用风险。

总之，无论从权利干预的深度、广度，还是从权利干预的范围与结果来看，技侦手段都具有常规侦查手段不具备的权利干预程度，且该手段天然地排斥外来有效监管。这一权力行使的特性必然要求技侦权的适用主体、执行主体应当被控制在最小范围之内。适用主体的些许扩大将使得隐私权受损范围与程度倍增。无论打击职务犯罪、治理贪污贿赂的历史任务有多么艰巨、正当，只有在穷尽其他所有选择的前提下，才有理由考虑赋予自侦部门技侦权的问题。

（三）技侦决定权与执行权主体的分离体现了权力制衡的基本原理

在职务犯罪侦查过程中，根据现有的操作模式，检察院自侦部门需委托公安机关执行，公安机关独享决定权与执行权。目前技侦权规制中遇到的最大障碍在于公安机关垄断了技侦的决定权与执行权，且权力运作过程高度保密[23]。打破权力过于集中与神秘主义倾向的有效途径之一就在于将技侦的决定权与执行权实现恰当分离，不同的权力主体之间相互制衡。在这方面，逮捕权的分离制衡机制可以作为参照对象，检察机关在办理自侦案件的过程中，有权自行决定采用技侦手段；对于公安机关侦查的案件，技侦权优化配置的改革方向应当是实行外部审批，在法院司法审查机制难以短期建立的现实国情下，赋予检察机关审批权是相对符合国情的务实的改革路径。

决定权与审批权统一赋予检察机关后，将有效缓解目前实践中委托执行效率低下、延误侦查的弊端，检察机关作为审批机关的地位，将促使公安机关更为尽职尽责地执行自侦部门交办的侦查事项。

（四）检察机关在技侦权配置格局中应当承担起法律监督的职责

在未来增强对技侦手段控制程度与监督机制的过程中，检察机关作为侦查监督部门应当发挥更多、更实的作用。从长远制度完善的角度来看，技侦手段的适用应当采取法官审查的司法审查程序，而侦查机关提出适用申请应当经由检察官作出相应的申请决定，这样检察官对技术侦查的监督作用方可切实实现。从目前的改革实践情况来看，作为过渡阶段，可以考虑将技侦手段的审批权交由检察官负责，初步建立起技侦外部审批机制。

同时，技侦过程的监督主要依赖于对所获材料的知悉与审查，目前技侦材料完全掌握在技侦部门手中，提供给侦查部门的内容仅仅为技侦部门处理、筛选后的大致结果与相关信息。即使是这些仅仅载明结果的信息，在诉讼卷宗中都不允许有任何记载。这种技侦结果的保密规定排除了一切外来监督，为打破目前一家垄断、缺乏外来监督的局面，应增设相关规定要求技术侦查获取的所有材料均应移送检察官审查或者备存，且由检察官决定是否用于对犯罪嫌疑人进行追诉，这种技侦材料的共享，也将大大有助于增强技术侦查的透明度。

在未来技侦权配置改革过程中，检察机关将承担起更多的监督职责，也就不宜同时再享有直接适用技侦手段的权力，以防止决定权、执行权与监督权三者合一导致监督流于形式。从整体立法方案协调的角度出发，笔者主张仍然维持现有的关于技侦适用主体的规定，检察机关有权决定适用技侦手段，但需要由公安机关执行，同时着重强化检察机关对技侦手段监督权。

（五）成本收益角度的衡量与国际公约的解读

近年来的自侦案件办理过程中，技侦手段的适用需求虽然不断增加，然而从适用总量上来看，与普通刑事案件的适用对比看来，其适用需求依然不大，而且更为重要的是，使用技侦手段的主要用途是抓获犯罪嫌疑人，而非获取证据，从这个角度来看，适用的主要手段为手机或计算机定位。为了单一手段功能而投入巨额财政收入，从成本收益的角度衡量是极不经济的。因为现有的技术监控设备制造能力显然达不到分离某一种手段的水平，换句话说，实现某一种手段的监控必然要求建设一套兼具多种手段功能的支持平台，其成本投入远远超出检察机关自行估计的数额，而这一平台重复建设之后又仅仅具有支持定位手段的应用功能，这显然属于重复建设、浪费国家财政资金。

最后对于有观点提出的，《联合国反腐败国际公约》要求国内立法应赋予办理职务犯罪案件侦查部门技侦权这一说法也有必要作两点回应：一是未来刑事诉讼法授权对于职务犯罪案件可以使用技侦手段等秘密侦查手段，这本身就已经实现了反腐败公约的要求。而在授权对贪污贿赂犯罪使用技侦手段之后，关于执行权与决定权的分离并不违反联合国反腐败公约的要求。其二，退一步讲，国际公约中有关特殊侦查措施的规定属于保护性条款，如果据以对我国的刑事侦查制度进行改革，我们有自行选择的余地。[24]也就是说，公约规定该条款并非强制性规定，而是倡导性规定，并不具有直接的约束力，我国可以根据自身情况考虑是否在国内法上加以体现。

五、结语

职务犯罪的隐形特征要求适用技侦手段以提高反腐能力，但目的正当并不必然代表手段正当。职权配置机器运行程序中的制衡才是立法应着重考量的要点。技侦权的配置应当着眼于公民权利保障与侦查效率的平衡，消除部门利益、权力之争的掣肘，实现立法的科学性与合理性。在完全可以通过落实、完善公安机关执行配合机制的情况下，鉴于技侦手段干预公民权利的重大风险，自侦案件中决定权与执行权不宜合一，即检察机关不宜自行建立技侦队伍，自己决定、自行执行技侦手段，反倒是其在技侦权配置中应当转变角色，向技侦手段及其他秘密侦查行为的“守门人”方面努力。




注释:
[1]据了解，1998年公安部决定将技侦部门改名为“行动技术局/总队/支队（处）”，但这仅仅是一种称谓上的变化，技侦手段的行使权限、具体内容都没有变化，在实践中，技侦的称谓更符合人们的习惯，本文对新旧两种称谓不加区分。
[2]参见郎胜、王尚新：《＜中华人民共和国国家安全法＞释义》，法律出版社1993年版，第72页；郎胜：《＜中华人民共和国人民警察法＞实用问题解析》，中国民主法制出版社1995年版，第80页。需要略作说明的是，在上述立法条文中，立法者使用的术语为“技术侦察”而非“技术侦查”，侦查机关内部特别是技侦部门一直以来也是坚持使用“技术侦察”的术语，这一点可以从公安部颁发的许多关于技侦手段的法律规范性文件中得以证明，但时至今日多数学术观点认为对于“侦察”与“侦查”两个术语已无区分的必要，本文认同多数观点的见解，对二者不加区分。
[3]参见郎胜王尚新主编：《《中华人民共和国国家安全法》释义》，法律出版社1993年版，第72页；郎胜主编：《《中华人民共和国人民警察法》实用问题解析》，中国民主法制出版社1995年版，第80页。
[4]有两点值得说明，一是外线侦查并非专属于技术侦查的范围，技侦部门之外的侦查部门也可以采用外线侦查手段，二者之间的界限时常混淆；二是，秘密逮捕是指在不为外界所知的情况下将某人抓捕并进行审讯，该拘捕手段从严格意义上讲对被拘捕人而言并不是一种秘密侦查手段，且许多地区的技侦部门已经开始放弃这一手段，不将其作为技侦手段的一类加以对待。
[5]《宪法》第40条规定：“公民的通信自由与通信秘密受法律保护。除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要，由公安机关或者人民检察院对公民的通信进行检查外，任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘密”。
[6]理论界对这一法律授权的合宪性批评颇多，认为其一方面没有明确体现宪法所要求的“法律规定的程序”，而仅仅是一概括性授权，合宪性程度不足；另一方面，《人民警察法》与《国家安全法》从法律规范类型上看，属于职务法、职权法，规定刑事诉讼职权与其法律规范事务的本质不相吻合。
[7]朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》，《中国法学》2006年第1期。
[8]同上注。
[9]王建明：《职务犯罪侦查措施研究》，中国政法大学2007年博士论文，第98－99页。
[10]代表观点可参见朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》，《中国法学》2006年第1期；吉林省检察院检察长索维东在十届全国人大会议上关于赋予检察机关技侦权的提案，参见李薇：《维东代表：查办腐败案件，不能没有技侦手段》，资料来源www．law．cn/fanfu/news/2005310153759．htm，访问时间2007－2－9。此外根据笔者目前掌握的研究资料，国内较早研究反贪秘密侦查问题的著述当属政法大学樊崇义教授在十年前发表的“论反贪秘密侦查及其证据力”一文，在该文中樊崇义教授较早地预见到贪污犯罪中使用秘密侦查包括技侦手段的必要性，并较早地提出秘密侦查立法所需要遵循的重罪原则、必要性原则、相关性原则、书面审批原则等，参见樊崇义：《论反贪秘密侦查及其证据力》，《人民检察》1996年第11期。
[11]王新友：《预防错案要从排除非法证据入手》，资料来源www．tianyablog．com/blogger/post_show．asp，访问时间2007－2－9．
[12]报道来源http：//222．221．5．134/shehui/falv/2007/1/1168767292_24/，访问时间2007－2－9。
[13]报道来源http：//www．china．org．cn/chinese/law/1275002．htm，访问时间2007－2－9。
[14]朱孝清：《职务犯罪侦查措施研究》，载《中国法学》2006年第1期。

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