[ 耿利航 ]——(2012-1-5) / 已阅20474次

耿利航. 山东大学法学院 教授




关键词: 证券法/中介机构/虚假陈述/共同侵权/协助、教唆责任
内容提要: 隐藏在公司虚假陈述背后协助、教唆造假的中介机构以及其他市场利益关联人，虽然不是显名的虚假陈述人，但却是虚假材料的共谋者，应当承担相应的民事责任。然而，如果一概简单判定任何参与协助造假者与公司或公司内部人一起承担连带赔偿责任，将带来行为人不当行为与责任大小极不匹配的“严苛”和不公平责任问题。在我国将来可能的证券市场民事欺诈诉讼中，司法机关应当充分借鉴美国的司法经验，谨慎地扩展共同侵权的责任范围。可能的进路是将被告限定为对虚假信息披露有着最主要影响或控制的中介机构，相关责任人应当按参与和过错程度承担相应的比例责任。


一、问题的提出

当下，在证券市场上与中介机构等为特定交易出具虚假验证报告相比，中介机构等公司外部人参与、协助公司欺诈是更为常见和普遍的现象，对证券市场的影响和伤害尤甚。公司欺诈的协助或参与人虽然本身不是虚假陈述的“直接”陈述人，没有“签字画押”对投资者“说谎”，但他们是隐藏在发行人背后欺诈的实际策划、执行或完成者，并从中获取非法利益。没有他们的“协助”，发行人自己很难单独实施或不可能“圆满”地规避法律、实施欺诈，投资者自然不会轻易上当。这些协助、参与造假人如果逃脱惩罚，不仅有悖正义，也无法遏制此类共同造假行为的发生。

２００５年修订后的《中华人民共和国证券法》（以下简称《证券法》）第６９、１７３条分别规定了发行人和中介机构以及相关责任人员虚假陈述的民事责任。按照《证券法》第６９、１７３条的表述，会计师、律师、保荐人等中介机构是在证券法规定的其对公司信息核查、验证义务范围内分别对以其名义对外出具或签署的审计报告、法律意见书、保荐材料等信息披露文件中存在的虚假陈述承担过错推定的连带赔偿责任。在这里，中介机构是对“自己”做出、“显名”的信息披露文件承担连带赔偿责任。然而，那些公司虚假陈述的不“显名”的参与、协助者应当承担怎样的民事责任，责任的范围是什么？《证券法》未作规定。最高人民法院２００３年发布的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）也只在第六节“共同侵权责任”中概括地规定了包括“教唆、帮助”责任在内的共同侵权责任；中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）２０１１年４月２９日发布的《信息披露违法行为行政责任认定规则》（以下简称《认定规则》）第１７条在《证券法》的相关规定外专门规定了“组织、参与、实施者”的信息披露违法行为的行政责任，没有规定民事责任。

而在美国，从２０世纪６０年代美国法院经由普通侵权法中的“协助、教唆”责任确立了证券虚假陈述参与人的“协助、教唆”责任以来，让证券虚假陈述参与人承担“协助、教唆”责任始终是美国证券法学者和法院激烈争议、意见大相径庭的难题。美国联邦最高法院曾为此先后做出了两个重要判决，每次判决都被视为美国证券民事诉讼发展史中的最重大事项：１９９４年的“中央银行案”[1]被称为是“美国联邦最高法院在证券民事诉讼领域最有影响力的案件……法院在解释１０ｂ－５规则历史过程中最具有戏剧性的事例”；[2]２００８年的“斯通里奇案”[3]甚至在联邦最高法院有关判决尚未最后给出之前，就已经被看做将成为“法院十年来最重要的证券法判例”，是证券律师的“罗伊案”。[4]而与此相对的是，我国证券法学界对中介机构实施证券欺诈的“协助、教唆”责任问题鲜有论述。[5]因此，分析和解读美国联邦最高法院的判例，揭示其背后的政策依据，对我国的立法和司法实践具有重要的借鉴意义。

二、美国联邦最高法院的判例实践

（一）“布瑞南案”：[6]“协助、教唆”责任的确立

１０ｂ－５规则是美国证券交易委员会１９４２年为配合实施美国《１９３４年证券交易法》１０ｂ条款制定的一个反欺诈条款。１０ｂ－５规则已经远远超出规则制定者的当初设想，在２０世纪７０年代之前已经被美国法院扩展适用于各类欺诈、不公平交易案件，是美国证券法上应用最广泛、最重要的反欺诈条款。[7]“协助、教唆”责任就是１０ｂ－５规则扩展适用的产物。

１９６６年“布瑞南案”是美国法院认定“协助、教唆”责任的基础判例。在该案中，被告作为经纪人向客户故意隐瞒了发行人即将破产的事实。法官借用了美国侵权法上“共同侵权人”规定，即“假如行为人知道其他行为人的行为对第三人构成义务的违反，但给予足够帮助的话，该人与其他行为人应当对第三人共同承担侵权责任”。法官认为，任何故意或因放任行为帮助或教唆他人从事违法、违规的行为，视为与他人一样违反了１０ｂ－５规则，应承担“协助、教唆”责任。这个“协助、教唆”责任与发行人的虚假陈述“主要”责任相对，是“次要”或“第二位”责任，又称衍生责任。

“布瑞南案”将侵权法中的“协助、教唆”概念引入了１０ｂ－５规则，成为在１０ｂ－５规则下投资者对于中介机构或第三人参与虚假陈述行为存在默示诉权的一个标准解释。此后至美国联邦最高法院对“中央银行案”做出判决前的近３０年里，几乎所有的美国法院都接受了该规则。根据联邦最高法院的大多数判决，“协助、教唆”责任的构成要件有三个：（１）存在一个在１０ｂ－５规则下的主要责任人；（２）协助或教唆者知道不法行为的存在或对不法行为是否存在持放任的态度；（３）协助或教唆者对主要责任人的不法行为提供了实质帮助。[8]在审判实践中，多数法院倾向于对“放任”、“实质帮助”进行宽泛解释，以最大限度扩展中介机构等对投资者的责任。有时只要存在一个发行人的“主要”违法行为，即使是提供简单咨询服务的中介机构都很难逃脱责任；有时就连那些最有经验的证券律师们都可能想不到自己的行为已为投资者创设了在１０ｂ－５规则下的诉权。[9]

（二）“中央银行案”：对“协助、教唆”责任的限制

在“中央银行案”中，发行人为科罗拉多州某一地区的公共设施发展商，该发行人于１９８６年发行债券用以发展某一地区的住宅业，被告丹佛中央银行为债券的发行和托管人。发行人以一地产作为债券偿付的抵押，并承诺该抵押物的价值在任何时候都不低于债券面值的１６０％。１９８８年为再次发行债券，发行人向丹佛中央银行提供了该地块的最新评估报告，评估报告认为地价与１９８６年相比没有变化。但是，丹佛中央银行从他人处得知，该地块地价自１９８６年就开始减值，已不能满足最低担保条件，发行人评估报告提供的数据和信息是过时的。丹佛中央银行内部评估人员对评估报告进行审核后也认为报告可能过于乐观，并建议聘请独立的评估师重新进行地价评估，但丹佛中央银行最后没有对该地块重新评估。后来因发行人无法偿还１９８８年发行的债券，原告将丹佛中央银行告上法庭，要求银行为其协助或教唆行为承担责任。初审法院法官认为丹佛中央银行的行为不构成协助或教唆行为。上诉法院法官推翻初审法院法官的判决，认为在对评估报告存在重大疑问的情况下，银行发售债券前没有进行独立评估的行为给发行人欺诈提供了实质性的帮助。被告不服，上诉至联邦最高法院。几乎出乎所有人意料，联邦最高法院以５票赞成、４票反对的表决意见推翻了下级法院几十年来一贯的做法，认为在１０ｂ条款下根本不存在所谓的中介机构或他人的“协助、教唆”责任。

在这个案件中，联邦最高法院采用了严格的“文本解释”方法，并强调“文本解释”是最好的对１０ｂ条款进行解释的方式。联邦最高法院承认１０ｂ－５规则存在默示诉权，但认为应该对这个默示诉权的适用范围进行限定，默示诉权的适用范围需要根据国会制定《１９３４年证券交易法》１０ｂ条款时的真实意图进行推断，即假设国会在愿意赋予１０ｂ条款“明示”诉权情况下所可能采取的态度。联邦最高法院认为，如果国会当初有意对协助和教唆行为施加责任，它会在立法中明文加以规定，但在法律文本中却根本找不出这样的用语。《１９３４年证券交易法》１０ｂ条款从来没有规定过所谓的协助、教唆责任，法院不应该超越成文法的文本规定去赋予原告诉权。

鉴于此案的重要性，美国证券交易委员会作为法庭之友参加了审判，并支持上诉审法院的认定。美国证券交易委员会认为，认定存在“协助、教唆”的责任有助于阻吓那些明知并积极参与虚假陈述的行为人以及更充分补偿投资者的损失。联邦最高法院反驳道：虽然将１０ｂ－５规则的适用范围扩展至协助或教唆人毫无疑问会使民事损害的补偿更加充分，但扩展责任范围并不意味着立法的目标会更好地实现，对“协助、教唆”者课以第二位的责任所带来的成本可能有损交易的公平和证券市场的效率。

在对１０ｂ条款进行“文本解释”分析后，联邦最高法院话题一转，对否认“协助、教唆”责任背后隐含的政策判断进行了阐述：首先，认定“协助、教唆”责任的规则是不清晰的，不确定性将导致在证券市场上为公司提供服务的专业人士的责任建立在个案和几乎没有任何可预见性的规则之上。这样一个变动的、以个案情况不同而处理结果不同的规则在商业交易中不是一个令人满意的责任规则。其次，１０ｂ－５规则下的诉讼在范围和程度上都表现出一般诉讼所不具有的滥诉倾向，迫使被告花费大量的金钱进行诉前防御或进行诉讼和解谈判。这种不确定性和过分的诉讼威胁已经产生了不利的后果，如新的小公司将发现寻求专业人员的建议很困难。专业人员将会担心这些小公司会无法生存下去，而公司经营失败很可能引发由此产生的针对专业人员的诉讼。最后，因诉讼或和解而产生的巨大成本会转移到发行人的身上，而这些成本最终将由证券市场和投资者负担。

虽然联邦最高法院在“中央银行案”中否认了１０ｂ条款项下存在“协助、教唆”责任，但这并不意味着中介机构以后可以高枕无忧。“中央银行案”判决书特别但书：“中央银行案件的判决只是说明了立法的原意，但第二位的责任的不存在并不意味着否认中介机构可能在１０ｂ条款或１０ｂ－５规则下所应承担的主要责任。相反，任何个人或组织，包括律师、会计师、投资银行，如果使用了操纵手段或者做出了导致投资者信赖的、对重大事实的误导或遗漏的陈述，如果满足其他１０ｂ－５规则条件，他们的行为仍将构成对１０ｂ－５规则的违反，应当承担主要责任。”[10]

联邦最高法院的这个“但书”为下级法院追究中介机构责任打开了一个口子。在“中央银行案”中，由于原告并没有主张追究被告的主要侵权责任，联邦最高法院也就顺势回避了参与或协助他人欺诈的中介机构何种行为构成其所称的“主要”违法行为的问题。

（三）“斯通里奇案”：对“协助、教唆”责任进一步的限制

１．“中央银行案”后下级法院判例的发展

“中央银行案”后，美国大多数法院遵循联邦第二巡回法院的做法，对“中央银行案”进行了狭义解释，采取了“明线标准”。[11]这些法院认为中介机构只对其在文件中签字的文件负责，无论其在虚假陈述中的作用多么重要。联邦第二巡回法院在“夏皮罗案”[12]中总结道：“假如中央银行案有任何实质性的涵义，那就是被告如果在１０ｂ－５规则下承担民事责任，他必须事实上做出了虚假或误导的陈述。任何不满足这样要求的行为仅仅是一种‘协助和教唆’。无论这种协助和教唆有多么‘实质’，都不足以构成在１０ｂ条款下的责任。”在“肯德尔案”[13]中，被告是一家会计师事务所，只负责发行人下属的两个子公司的审计工作。但是，它曾对发行人提供了关于整个公司的税收和如何合并报表的大量建议。法院认为，尽管被告为发行人提供了若干建议，但并不是被告提供了让公众信赖的信息，被告的行为最多是对发行人不法行为的协助行为。根据“中央银行案”判决的精神，这是不得被起诉的行为。

而以联邦第九巡回法院为首的一些法院则持宽松态度。在“软件工具公司案”[14]中，联邦第九巡回法院认定包括一家会计师事务所在内的起草、讨论、编辑向美国证券交易委员会申报含有不实陈述的发行人文件的所有参与人均应承担主要责任。法院认为，如果发行人进行虚假陈述，而第二位的行为人“实质性参与”虚假陈述，在起草和编写文件时起了重要作用，发行人的虚假陈述就应归因于那些参与者。如果会计师等明知并卷入造假，仅仅因为虚假陈述是以其雇主的名义做出就免除责任是愚蠢的。在“ＺＺＺＺ贝斯特公司案”[15]中，法院也认为，如果被告“足够广泛”地或实质性地参与制作虚假信息，那么由第三方做出的虚假陈述就可以归于会计师事务所自身的行为，发行人做出的虚假信息披露与会计师事务所自己做出的虚假披露并无二致，被告应当承担在１０ｂ－５规则下的主要责任。

联邦第九巡回法院等判断中介机构的行为是否构成“主要”责任的“实质性参与”标准其实与“中央银行案”前法院采纳的“提供实质性帮助”没有什么差别，不过是为了回避“中央银行案”的判决，将“协助、教唆”责任换上“主要”责任的标签罢了。[16]“实质性参与”标准还存在联邦最高法院在“中央银行案”附带意见中所曾指出的因果关系要件缺乏问题：被告之所以对原告承担责任，是因为被告对外的表达被原告接收并信赖，是信赖造成了投资者的损失。而“协助、教唆”责任将使被告对没有证据显示原告对被告行为有所依赖情况下承担责任。其他大部分法院采用明线规则的一个主要理由正在于此。正如联邦第二巡回法院在“赖特案”[17]中所指出的，第二位的行为者如果要承担主要责任，必须是自己做出了实质性的虚假或有遗漏的陈述，该种向公众发布的误导性陈述必须能够归因于该特定行为人。这个要求是为了不减少在１０ｂ条款下应当满足的“信赖”要件。

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