[ 余凌云 ]——(2011-12-22) / 已阅31085次

第三点称为“最小侵害手段”或者“最低损害”标准（“least injurious means” or “minimal impairment” test），是最重要、最常用。那么，如何理解呢？至少有三种视角：
一是认为“行政机关采取的手段必须是尽可能对当事人损害最小的。在所有可用来实现目的的手段当中，必须使用最小损害手段”。这与德国法中的“必要性原则”一样。
二是如若对于采取的手段来说，对社会的结余与当事人的额外影响不成比例，那么该措施也不成比例。这实际上与上述第一点说的是一回事，只是角度不同。
三是对措施的成本与收益进行比较，措施的成本包括它对当事人权利的影响，以及维护基本权利所蕴含的价值，措施的收益是它实现目标的实际价值。这是综合意义上的成比例。 [39]这实际上有点德国法上“法益相称性原则”的味道。

但是，“最小侵害手段”标准也是最引起争议的。首先，事实上，仅在极少的案件中，当事人才有可能指出行政机关存在着这样的选择。这让它看起来颇成问题，甚至是多余的。其次，更为重要的是，在诸多实现行政目的的手段中，要求行政机关必须采取对当事人损害最小的，这实际上也意味着，随着对当事人权利侵害程度的降低，行政手段的功效也很可能随之降低。那么，是否能够最好地、最恰当地实现公共利益，就变得不无疑问了。所以，英国法官更乐意转为对程序上说明理由的要求。只要行政机关能够给出足够的理由，足以让法官信服这是“最小侵害手段”就可以了。
有意思的是，加拿大最高法院在R. v Edwards Books和Art Ltd案之后，也批评“最小损害”标准, 认为它将使政府规制私人活动的能力瘫痪。 [40]所以，加拿大和南非法院似乎只是将“必要性”（necessity）看做比例审查的最后阶段。 “必要性”传达着一种观念，就是要有效率，要实现帕累托最优(Pareto Optimality)。也就是说，如果不存在另一个可替代的行为，能够使受害方在享有权利方面的境况改善，同时又不会让其他一些宪法利益的实现水平下降，那么，这一行为就是必要的。 [41]

七、 放弃Wednesbury？
随着比例原则成功“入主”英伦，传统的Wednesbury将面临着什么样的命运呢？是放弃，还是保留？英国出现了两种观点，各有判例与学说的支持。 [42]

一种观点是放弃，让比例原则继续拓展到人权法与欧洲人权公约以外的领域，彻底取而代之。这可以看做是从人权和欧盟法而衍生来的“溢出效果”。
另一种观点是保留，只在欧盟法和欧洲人权公约以外的领域适用。因为Wednesbury的耐用，给了它持久的品格。它和比例有着近似的效果，可以在各自的领域发挥作用，不分厚薄，无需偏废。
从种种迹象上看，英国法院并不准备完全放弃传统的不合理标准。在Kay v. Lambeth London Borough Council (2006)和Doherty v. Birmingham City Council (2009)中，上议院（the House of Lords）同时认可了两种审查路径。一是人权法提供的审查路径，依赖比例原则。二是普通法上早已确立的“不合理”审查。 [43]虽然没有彼此清晰可见的边际，却有着相对明确的领域，于是出现了“相对的Wednesbury”（relative Wednesbury），或者“强度可变的方法”（variable intensity approach）。具体而言：

（1）涉及人权的案件，偏向于“急切的审查”，要求符合比例，而对于非涉及人权的案件，还是传统的Wednesbury审查。
（2）同样，对于涉及政策的决定，也有一个审查的幅度。决定内容之政策性愈高，越倾向采用合理性审查；反之，政策性愈低，越可能采用比例审查。
比例原则的引入与胜出似乎已不可扭转。但是，要让古板的英国人服帖，还有待实践的发展。因为在他们看来，比例原则的结构与标准还远没有达到清晰的程度，它既没有向行政机关阐释清楚什么是可以接受的，也无法控制司法裁量。 [44]但在我看来，这似乎只是一种托词。“不合理”标准也是不甚清晰的，几乎完全托赖法官的自我抑制。

八、 结束语
从上述研究中，或许，我们可以得出几点认识：
第一，因为英国人潜意识的抵触、刻意的做作，“不合理”伸缩得不很自然。但就德国人和欧共体的实践看，比例原则也会呈现出一个幅度。这似乎在向我们传递着一个诉讼原理，法院对行政裁量的实质性审查，不管采用哪一个标准，都要有一个伸缩幅度，该强则强，该弱则弱。
第二，不论是继续依托传统的“不合理”，拉张其伸缩幅度，还是维持当前格局，都清晰地说明了一点，比例原则和“不合理”之间没有根本冲突，它们只是对一个幅度上的强弱做出不同标识。只要英国法官愿意，或者换上一个德国的法官，凭借着“不合理”标准，他也完全可以走到比例原则那一端。
第三，比例和“不合理”有着各自的审查视角与技术。它们已成了历史遗产，抛弃谁，都甚为可惜。无论是把比例归入“不合理”，还是保留比例、废除“不合理”，其中一方的审查技术都会或多或少地流入对方。所以，我觉得最好还是都留下来，让法官根据个案去选择。



注释:
[1]韦德和福赛恩：《行政法》（H. W. R. Wade & C. F. Frosyth, Administrative Law, Oxford University Press, 2004, pp.352-353）。
[2]科恩：《法律移植的编年史：英国对行政合理性与比例审查的演变》（Margit Cohn, “Legal Transplant Chronicles: The Evolution of Unreasonableness and Proportionality Review of the Administration in the United Kingdom”, The American Journal of Comparative Law, 58（2010），p.604）。
[3]史密斯：《对行政行为的司法审查》（S.A. de Smith, Judicial Review of Administrative Action, London, 1959, p.217）。
[4]同注2引文，第607页。
[5]同注2引文，第607页。
[6]利兰和安东尼：《行政法教科书》（Peter Leyland & Gordon Anthony, Textbook on Administrative Law, Oxford University Press, 2009, pp.285-287）。
[7]同注1引书，第358页。
[8]莱斯特：《超越Wednesbury：行政法的实质性原则》（Anthony Lester, “Beyond Wednesbury: Substantive Principles of Administrative Law”，Public Law,( 1987)，pp. 370-371）。
[9]凯恩：《行政法导论》（Peter Cane, An Introduction to Administrative Law, Clarendon Press. Oxford, 1996, p.208）。
[10]同注1引书，第354页。
[11]希克曼：《合理性原则：公法维度的再评价》（T.R. Hickman，“The Reasonableness principle: Reassessing its Place in the Public Sphere”，Cambridge Law Journal，63（2004），p.177）。
[12]同注11引文，第198页。
[13]同注1引书，第362页。
[14]同注6引书，第289页。
[15]同注1引书，第363页。
[16]同注2引文，第606页。
[17]同注9引书，第210页。
[18]同注1引书，第364页。
[19]同注9引书，第209页。
[20]同注2引文，第606页。
[21]希克曼：《人权法之后的公法》（Tom Hickman, Public Law after the Human Rights Act, Hart Publishing, 2010, p.196）。
[22]同注11引文，第170-171页。

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